9.2.2.2 Vestiging

601. Omdat een eigenlijke achterstelling alleen de rang van het verhaalsrecht verbonden aan de juniorvordering verlaagt, belemmert die niet de vestiging van een pand- of hypotheekrecht voor die vordering.1 Bij die vestiging is de rang van het verhaalsrecht voordat de zekerheidsrechten zijn gevestigd immers niet relevant. Andersom staat een reeds gevestigd zekerheidsrecht ook niet in de weg aan het achterstellen van de vordering waarvoor het zekerheidsrecht gevestigd is.

602. Ook naar huidig Duits recht kunnen voor achtergestelde vorderingen zekerheidsrechten worden gevestigd.2 Voor aandeelhoudersleningen is dat pas zeker sinds de wijziging van de wettelijke achterstelling daarvan in 2008. Daarvoor werd naar Duits recht door sommigen aangenomen dat accessoire zekerheidsrechten voor aandeelhoudersleningen onmogelijk waren omdat de achterstelling van aandeelhoudersleningen als een vorm van kwijtschelding werd gekwalificeerd.3 Dat moet worden onderscheiden van de rangverlaging. Die staat en stond niet in de weg aan de vestiging van zekerheidsrechten.

Bij vorderingen waaraan een qualifizierte Rangrücktritt was verbonden werd lange tijd langs dezelfde lijn geredeneerd. Het doel van een qualifizierte Rangrücktritt is dat het door de terugtredende schuldeiser ingebrachte vermogen kan tellen als eigen vermogen van de schuldenaar in het kader van de beoordeling van Überschuldung.4 Daarom werd wel aangenomen dat voor dergelijke vorderingen geen zekerheidsrechten konden worden gevestigd, althans dat die niet konden worden uitgewonnen.5 Dat hangt niet samen met de rangverlaging, maar met de invloed van de qualifizierte Rangrücktritt op de vordering zelf. De qualifizierte Rangrücktritt werd door sommige auteurs gekwalificeerd als een gedeeltelijk of voorwaardelijk kwijtschelden van de juniorvordering, althans een omzetting daarvan in eigen vermogen van de schuldenaar.6 Dat zou accessoire zekerheidsrechten voor een dergelijke vordering onmogelijk maken.7

Inmiddels is ook deze opvatting verlaten.8 Niet alleen zijn de gevolgen van de wettelijke achterstelling van aandeelhoudersleningen versoepeld, de qualifizierte Rangrücktritt wordt ook niet meer als kwijtschelding gezien.9 Naar huidig Duits recht kunnen zowel voor vorderingen uit aandeelhoudersleningen als voor vorderingen waaraan een qualifizierte Rangücktritt is verbonden zekerheidsrechten worden gevestigd en uitgewonnen.10 De vestiging van zekerheden voor wettelijk achtergestelde leningen is echter naar Duits recht wel onderworpen aan een bijzondere actio Pauliana.11 Ook naar Nederlands recht kan er aanleiding zijn om die zekerheidsrechten kritisch te toetsen op de benadeling van senioren.12