9.4.3.3 Vorderingen onder tijdsbepaling

665. Een achterstelling door middel van een opschortende tijdsbepaling verhindert verrekening van de juniorvordering zolang de schuldenaar niet failliet is.1 Buiten faillissement kan een schuldeiser immers alleen verrekenen als hij nakoming van zijn vordering kan afdwingen.2

Na faillietverklaring van de schuldenaar is voor verrekening niet langer vereist dat de vordering opeisbaar is.3 In het wettelijk systeem werkt de niet-opeisbaarheid van een vordering door in het bedrag waarvoor die verrekend kan worden. Niet-opeisbare vorderingen kunnen volgens de Faillissementswet verrekend worden voor het bedrag waarvoor de vordering wordt erkend bij de verificatie.4 Vorderingen met een lage contante waarde kunnen dus bij toepassing van deze bepalingen slechts voor die waarde worden verrekend.

Dat is anders als de junior en de schuldenaar overeengekomen zijn dat de vordering bij faillissement direct volledig opeisbaar is. Dan kan de juniorvordering voor het volledige bedrag worden erkend, dus kan de junior zich voor het volledige bedrag van zijn vordering op verrekening beroepen, zolang zijn schuld groter is dan zijn vordering.5

Bij de verificatie van een vordering onder opschortende tijdsbepaling moet ook worden onderzocht of daaraan niet tevens een eigenlijke achterstelling is verbonden.6 Als dat zo is dan wordt de vordering in het faillissement erkend conform de eigenlijke achterstelling en kan de junior zich voor het volledige bedrag van de juniorvordering op verrekening beroepen, tenzij verrekening is uitgesloten.7

In de zaak Curatoren Habo/Besix is de achterstelling achtereenvolgens gekwalificeerd als niet-opeisbaarheid en als eigenlijke achterstelling. Het hof legde de achterstelling uit als een tijdsbepaling en stond daarom verrekening toe, zonder toe te komen aan een oordeel over het bedrag waarvoor kon worden verrekend.8 Het cassatiemiddel legde de achterstelling (tevens) uit als een eigenlijke achterstelling en betoogde dat die aan verrekening in de weg stond.9 P-G Hartkamp concludeerde dan ook dat de klacht feitelijke grondslag miste, omdat het hof de achterstelling had behandeld als een tijdsbepaling.10 De Hoge Raad ging echter mee in de uitleg die het middel gaf en wijdde alleen overwegingen aan de eigenlijke achterstelling.