Bewijsrecht in fiscale bestuurlijke boetezaken (FM nr. 180) 2024/14.4.4.3.1:14.4.4.3.1 Zelfstandige vaststelling van de strafmaat

Bewijsrecht in fiscale bestuurlijke boetezaken (FM nr. 180) 2024/14.4.4.3.1

14.4.4.3.1 Zelfstandige vaststelling van de strafmaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In gevallen waarin de belastingrechter de boete die de inspecteur heeft opgelegd, te hoog acht, leidt de volle rechterlijke toetsing ertoe dat de belastingrechter komt tot een zelfstandige vaststelling van een wél passende boete.1 Dat is met ingang van 1 juli 2009 zelfs (voor het gehele bestuursrecht) wettelijk geregeld: art. 8:72a Awb schrijft sindsdien voor dat de rechter, wanneer hij een bestuurlijke boete vernietigt, zelf in de zaak voorziet en een zelfstandige beslissing omtrent de op te leggen boete neemt.2 Van belang is dat art. 8:72a Awb een verbod op terugwijzen naar de inspecteur behelst. De rechter mág dus niet slechts een zelfstandige beslissing over de strafmaat nemen, hij móet.3

Het voorgaande laat onverlet dat de rechter niet ambtshalve overgaat tot deze volle rechterlijke toetsing van de strafmaat: de (hoogte van de) boete moet wel in geschil zijn.4 Als de strafmaat in het geheel niet in geschil is, toetst de rechter niet ambtshalve welke boete volgens hem passend en geboden is. Is de boete eenmaal in geschil, dan is de toetsing echter wel vol. In verband met de zogenoemde schakelbepaling zijn boetes die gelijktijdig met een belastingaanslag zijn opgelegd, in wezen altijd (automatisch) in geschil.5 Daarom treedt de rechter naar mijn mening niet buiten de rechtsstrijd als hij zijn eigen oordeel over de strafmaat geeft, zonder dat de boeteling daar uitdrukkelijk een standpunt over heeft ingenomen.6

De volle rechterlijke toetsing betekent dus dat de rechter, als de strafmaat eenmaal in geschil is, zelfstandig moet bepalen welke boete volgens hem passend en geboden is.7 Die zelfstandige bepaling houdt in dat de rechter de boete kan vaststellen op een van de voorschriften van het BBBB afwijkend percentage of zelfs op een absoluut bedrag.8 De rechter is bovendien niet verplicht om de boete te berekenen op een percentage van de verschuldigde belasting.9 Hij mag ook een van het bedrag van de heffing afwijkende, afzonderlijk bepaalde grondslag hanteren.10 Ook is de rechter niet gebonden aan de matiging die de inspecteur bij het opleggen van de boete of in bezwaar heeft toegepast.11 In verband met het verbod op reformatio in peius geldt slechts een bovengrens, te weten de boete zoals de inspecteur die heeft opgelegd of in bezwaar heeft verminderd.12

Het spreekt voor zich dat de rechter niet gehouden is om te oordelen in lijn met de beslissingen die andere rechters in andere (vergelijkbare) zaken hebben genomen.13 Dat zou ook niet passen bij het individuele karakter van de straftoemeting. Geen twee zaken zijn exact hetzelfde. In iedere casus moeten de omstandigheden van dát specifieke geval en van díe specifieke boeteling worden meegewogen.

Uit de volle rechterlijke toetsing volgt verder dat de appelrechter tot een ander oordeel kan komen dan de rechter in eerste aanleg. In hoger beroep kan de boete dus lager, maar ook hoger uitvallen dan in eerste aanleg.14 Net als in eerste aanleg geldt voor de appelrechter als algemeen uitgangspunt dat de hoogte van de boete zoals deze door de inspecteur is opgelegd of verminderd, de bovengrens is voor zijn eigen rechterlijk oordeel. In gevallen waarin de inspecteur zelf geen (incidenteel) hoger beroep instelt tegen het oordeel van de rechtbank over de boete, dient de appelrechter bovendien de door de rechtbank vastgestelde boete te respecteren, ook als hij zelf hoger zou zijn uitgekomen.15 Heeft de inspecteur wel zelf (incidenteel) hoger beroep ingesteld, dan kan de boete in hoger beroep hoger uitvallen of kan de in eerste aanleg vernietigde boete herleven. In die gevallen maakt de appelrechter vervolgens zijn eigen, zelfstandige afweging omtrent de vraag welke boete passend en geboden is.16 Dat doet hij zelfs wanneer de boeteling zelf geen (incidenteel) hoger beroep heeft ingesteld, maar de strafmaat in hoger beroep alleen door de inspecteur ter discussie is gesteld.17 De Hoge Raad heeft daarbij aangegeven dat de appelrechter ‘ambtshalve onderzoek’ moet doen naar de strafmaat, zodra een van de partijen die ter discussie stelt.18

Het feit dat de door het bestuursorgaan opgelegde of verminderde boete als bovengrens dient voor de gehele verdere procedure, kan in appel dus leiden tot een ‘inverse’ reformatio in peius.19 Anders gezegd: de belastingplichtige heeft in hoger beroep als procesrisico het verschil tussen de vermindering die de rechtbank heeft toegepast en de oorspronkelijk opgelegde boete.20 De inspecteur daarentegen heeft als procesrisico in appel de gehele boete, zoals deze door de rechtbank is verminderd. Deze situatie blijft ook na verwijzing door de Hoge Raad naar een andere rechter bestaan: het verwijzingshof kan omtrent de strafmaat tot een ander oordeel komen dan het hof wiens uitspraak werd gecasseerd.21

Het zelfstandige, rechterlijke oordeel over de strafmaat kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst.22 Dat oordeel mag niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting (waarvan bijvoorbeeld sprake kan zijn als de rechter bepaalde omstandigheden categorisch uitsluit bij zijn weging) en mag voor het overige niet onbegrijpelijk zijn. De weging van de verschillende daarbij in aanmerking genomen omstandigheden behoeft volgens de Hoge Raad geen motivering. De beoordeling of de hoogte van een boete in het licht van alle in aanmerking te nemen omstandigheden passend en geboden is, is als zodanig voorbehouden aan de feitenrechter.23

Naar mijn mening volgt hieruit dat de feitenrechter weliswaar alle feiten en omstandigheden die strafverzwarend of strafverminderend kunnen zijn in aanmerking moet nemen,24 maar dat de uitkomst van de weging van al die feiten en omstandigheden vervolgens niet voor cassatie vatbaar is (behalve als die uitkomst onbegrijpelijk is). Als de feitenrechter een bepaalde omstandigheid op voorhand geheel buiten beschouwing heeft gelaten, getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting, omdat alle omstandigheden mee moeten kunnen wegen. Dat de feitenrechter diezelfde omstandigheid vervolgens geheel ongebruikt heeft gelaten bij zijn oordeel over welke boete passend en geboden is (en daaraan dus geen gewicht heeft toegekend), blijft in cassatie echter onaantastbaar.25

Het belang dat de Hoge Raad hecht aan een zelfstandige vaststelling van een passende en geboden boete, wordt naar mijn mening onderstreept door de verplichte volgorde die bij matiging wegens overschrijding van de redelijke termijn van art. 6 EVRM in acht moet worden genomen.26 Nadrukkelijk mag die matiging pas worden toegepast nadat de rechter expliciet heeft aangegeven wat de boete zonder die matiging had moeten zijn.27 Wat betreft de omvang van de matiging heeft de Hoge Raad enige vuistregels geformuleerd die hij zelf (in de cassatiefase) toepast.28 Hof Amsterdam heeft deze vuistregels (voor de fase van berechting in feitelijke aanleg) verder uitgewerkt en in een handzame tabel opgenomen.29 Deze tabel heeft vier treden van een half jaar: per half jaar overschrijding neemt de matiging met 5 % toe, tot maximaal 20 % (bij een overschrijding van 2 jaar of meer). Per trede geldt ook een absoluut maximum (variërend van € 2.500 tot € 20.000).30 Omdat het vuistregels zijn, wordt hier onder omstandigheden van afgeweken.31

In gevallen waarin de rechter de boete geheel vernietigt, levert matiging niets op. In beginsel heeft de boeteling in die gevallen recht op een immateriële schadevergoeding (zoals die ook in de sfeer van de heffing kan worden toegekend).32

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.