451 Afkoopsommen als bezoldiging

Een enigszins a-typisch geval speelt in de Uni-Invest-beschikking uit 2000, waarin de geoorloofdheid van de hoogte van een afkoopsom in het kader van een voorgenomen fusie ter beoordeling aan de OK voorligt.1 Uni-Invest N.V. (hierna: Uni-Invest) is een beursgenoteerde beleggingsmaatschappij. Ter voorkoming van ongewenste overnames kent Uni-Invest een beschermingsstructuur die uit drie lagen bestaat. Allereerst heeft Uni-Invest prioriteitsaandelen uitgegeven aan Uni-Invest Prioriteit B.V. (hierna: Uni-Invest Prioriteit). Daarnaast is aan Uni-Invest Prioriteit het voorwaardelijke recht toegekend tot het nemen van aandelen (hierna: de poison pill). Deze poison pill houdt in dat Uni-Invest Prioriteit bij een vijandige overname het recht heeft 20% van de aandelen te kopen tegen beurswaarde of intrinsieke waarde. Ten slotte is aan Uni-Invest Holdings (NL) B.V. (hierna: Uni-Invest Holding) een voorwaardelijk recht toegekend tot het nemen van 10% van de aandelen (hierna: de golden parachute). Het bestuur van Uni-Invest bestaat in 2000 uit twee personen: R. Homburg (voorzitter) en J.R. Stolle. Homburg is tevens voorzitter van de RvC van Uni-Invest Prioriteit B.V.

Eind 2000 komen VastNed Offices/Industrial N.V. (hierna: VastNed) en Uni-Invest een fusievoorstel overeen, waarin VastNed de verkrijgende vennootschap en Uni-Invest de verdwijnende vennootschap zal zijn. In het kader van die fusie zal aan de bestuurders van Uni-Invest een vergoeding worden betaald voor beëindiging van hun bestuursfunctie van in totaal € 5 miljoen. Daarnaast is overeengekomen dat de bij Uni-Invest bestaande beschermingsstructuur wordt opgeheven tegen betaling van een vergoeding van € 154 miljoen die ten goede zou komen aan Uni-Invest Prioriteit en Uni-Invest Holding (hierna gezamenlijk: de Homburg Groep).

Wanneer de RvC en het bestuur van Uni-Invest het fusievoorstel ter goedkeuring willen voorleggen aan de AVA, trachten onder meer de VEB, ABP en PGGM besluitvorming over het fusievoorstel uit te stellen door een enquêteverzoek in te dienen bij de OK. Op zichzelf hebben verzoekers geen bedenkingen tegen het door Uni-Invest geformuleerde voorstel tot een juridische fusie met VastNed. Wel hebben zij bezwaren tegen de omstandigheid dat in het kader van die voorgenomen fusie, aan Homburg (dan wel aan Homburg gelieerde vennootschappen), naast een vergoeding voor het beëindigen van zijn bestuursfunctie, een bedrag van € 154 miljoen toevalt als tegenprestatie vanwege de afkoop van de toegekende rechten tot het nemen van aandelen. VEB c.s. hebben ernstige twijfels over de totstandkoming van de besluitvorming binnen Uni-Invest, temeer omdat de besluitvorming voor één van de leden van de RvC een reden was om zijn functie neer te leggen. VEB c.s. voeren onder meer aan dat de rechten tot het nemen van aandelen zijn toegekend voor het geval een ongewenste derde de zeggenschap over Uni-Invest geheel of gedeeltelijk probeert te verwerven. De waarde van deze rechten zijn berekend op slechts f54.400.000. De beoogde afkoopsom, die een aanzienlijke terugval van de intrinsieke waarde van de aandelen in de vennootschap meebrengt, is volgens VEB c.s. daarom buiten iedere proportie en in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap toegekend.

Uni-Invest betoogt dat de bedoelde rechten om voor een lage prijs extra aandelen te kunnen kopen – mede – moeten worden gezien als vorm van honorering van door Homburg in het verleden gedane investeringen, toen Uni-Invest in moeilijke omstandigheden verkeerde, en door Homburg gelopen risico’s en voorts als neerslag van de controlerende positie van Homburg binnen de vennootschap. Voor het opgeven daarvan door Homburg is aldus terecht een vergoeding bedongen die weliswaar ‘stevig’ is maar niet als bovenmatig kan worden aangemerkt.

De OK begint met de overweging dat de vraag of de afkoopsom buiten iedere proportie is, samenhangt met het antwoord op de vraag hoe voormeld voorwaardelijk recht dient te worden begrepen. Daarbij merkt de OK op dat het standpunt van verzoekers – dat de rechten slechts verleend zijn om te dienen als beschermingsconstructie – meer aannemelijk voorkomt dan dat van Uni-Invest, aangezien het eerste standpunt steun vindt in de formulering van het voorwaardelijk recht en het feit dat nimmer in de jaarrekeningen op een ander karakter van het recht is gewezen. Desalniettemin kan de door Uni-Invest naar voren gebrachte lezing omtrent het karakter van het recht niet als zonneklaar onjuist worden aangemerkt. Ook kan niet gezegd worden dat het beleggend publiek in redelijkheid in het geheel niet met een uitleg van het recht als verdedigd door Uni-Invest rekening zou hebben moeten houden.

Vervolgens merkt de OK op dat, zelfs wanneer wordt uitgegaan van de uitleg van Uni-Invest, met recht de vraag gesteld kan worden of een bedrag dat thans is voorgesteld in redelijkheid aanvaardbaar is te achten. In het bijzonder kan ook de vraag worden gesteld of Homburg als bestuurder van Uni-Invest in dit verband voldoende de belangen van de – andere – aandeelhouders van Uni-Invest in acht heeft genomen, zoals hij als bestuurder behoort te doen.

Tot een toewijzing van het verzoek komt het echter niet. De OK acht van belang dat de tegenstrijdige belangen van Homburg door het bestuur en de RvC zijn onderkend en in de RvC van Uni-Invest een afweging is gemaakt tussen de – naar aannemelijk is te achten – door Homburg in zijn hoedanigheid van derdegerechtigde geformuleerde eisen enerzijds en de belangen van de – andere – aandeelhouders bij het plaatsvinden van een fusie anderzijds.2 Nu een afweging van de betrokken belangen heeft plaatsgevonden, de RvC heeft mogen menen dat het fusiebesluit, ook in de huidige vorm, in het belang was van de vennootschap, de voor de fusie noodzakelijke medewerking van Homburg kennelijk slechts tegen een toedeling aan hem van een bedrag van € 154 miljoen tot stand kon komen – wat daarvan ook verder moge worden gedacht – en het uiteindelijk de aandeelhouders zelf moeten zijn die de afweging (hetzij geen fusie, hetzij een fusie inclusief afkoopsom) moeten maken,3 is de beslissing van de RvC en het bestuur om het onderhavige fusievoorstel te doen dan ook onvoldoende reden om thans reeds, op grond van het mogelijk buitenproportioneel zijn van het bedrag, een gegronde reden aanwezig te achten om te twijfelen aan een juist beleid van Uni-Invest.4

De OK laat in de Uni-Invest-beschikking de beoordeling van de geoorloofdheid van de afkoopsom, of deze nu gezien moet worden als vergoeding voor ontmanteling of honorering, over aan de AVA. Haar rol is in de onderhavige kwestie een marginale. Volgens de OK is er voor haar slechts ruimte om vooraf in te grijpen wanneer voorshands duidelijk of te verwachten is dat de besluitvorming in de AVA in het licht van alle in aanmerking te nemen belangen in redelijkheid niet zou mogen plaatsvinden. Hiervan is in de onderhavige casus onvoldoende sprake, aldus de OK, waardoor alleen al op die grond het verzoek dient te worden afgewezen.5 Een belangrijke omstandigheid daarbij is dat de tegenstrijdige belangen van Homburg door het bestuur en de RvC zijn onderkend. Duidelijk is wel het standpunt van de OK dat een verzoek op meer dan enkel op grond van het mogelijk buitenproportioneel zijn van het te ontvangen bedrag, geënt moet zijn om voor toewijzing in aanmerking te komen.