5.14 De uitspraak, waaronder het gezag van gewijsde van de uitspraak

De beslissing wordt in het openbaar uitgesproken (art. 8:78 Awb). Niet alle rechtbanken voldoen hieraan.1 Vaak wordt volstaan met het toesturen van een schriftelijke uitspraak aan partijen (art. 8:79 lid 1 Awb). De gerechten die wel voldoen aan dit vereiste — waaronder inmiddels ook de rechtbank Rotterdam — houden een procesverbaal bij van de uitgesproken dicta op een zitting die gewoonlijk plaats heeft aan het begin van een gewone zitting. Indien behandeling achter gesloten deuren heeft plaatsgevonden wordt de beslissing toch in het openbaar uitgesproken. Het nut van behandeling achter gesloten deuren kan daarmee ten dele of geheel teniet worden gedaan.2 Bij verstrekking aan derden kan gelet op art. 8:79 lid 2 Awb worden volstaan met een uittreksel (lees: geanonimiseerde versie).3

Beslissingen inzake onder meer geheimhouding van stukken (art. 8:29 Awb), tot heropening van het onderzoek (art. 8:68 Awb) en tot toepassing van de bestuurlijke lus (art. 8:80a Awb) behelzen zogenoemde tussenuitspraken. Tegen dergelijke beslissingen kan slechts tegelijkertijd met de einduitspraak hoger beroep worden ingesteld.4 Hier zal ik me beperken tot die einduitspraak.5Art. 8:70 Awb bevat de zogenoemde hoofddicta. Ingevolge die bepaling strekt de uitspraak tot: a. onbevoegdverklaring van de rechtbank, b. niet-ontvankelijkverklaring van het beroep, c. ongegrondverklaring van het beroep, of d. gegrondverklaring van het beroep. Onbevoegdverklaring komt minder vaak voor dan men wellicht zou denken. Zoals ik in hoofdstuk 4 bij de bespreking van het besluitbegrip aangaf is het bestuursorgaan namelijk gehouden een beslissing op bezwaar te nemen ook indien een voor bezwaar vatbaar besluit ontbreekt. Het ontbreken van competentie van de rechter om zich inhoudelijk over de zaak te buigen lost zich dan op in een niet-ontvankelijkheid van het bezwaar.6 Het beroep daartegen zal, indien dat tijdig is ingesteld en griffierecht is voldaan, in dat geval ongegrond zijn. Dit is het gevolg van de getrapte wijze van toetsing. Ter toetsing van de bestuursrechter ligt immers — in weerwil van de art. 8:1 tot en met 8:5 Awb — in beginsel het besluit op bezwaar voor (art. 7:1 lid 2 Awb). Een niet-ontvankelijkheid van het beroep is aan de orde, indien is verzuimd eerst bezwaar te maken.7 De rechtbank stuurt dan het beroepschrift op de voet van art. 6:15 Awb door naar het bestuursorgaan teneinde dit als bezwaarschrift in behandeling te nemen of zij overweegt dat het bestuur dat reeds het beroepschrift is toegezonden aldus zal handelen.8 Waar in het geheel geen beslissing van het bestuur voorligt en ook niet behoort voor te liggen zal de bestuursrechter zich onbevoegd verklaren.9 Ook kunnen zich competentiegeschillen voordoen tussen bestuursrechters, indien de rechter naar wie door de verwijzende rechter wordt verwezen zich niet bevoegd acht. In die zaken biedt de Hoge Raad ingevolge art. 71 Wet RO het verlossende antwoord.10 Indien de bestuursrechter meent dat niet hij maar de burgerlijke rechter bevoegd is kan hij met betrekking tot de bevoegdheid van de burgerlijke rechter een bindende uitspraak doen (art. 8:71 Awb). Vice versa kan ook de burgerlijke rechter een bindende uitspraak doen omtrent de mogelijkheid om bezwaar te maken of beroep in te stellen en daarbij voorts een bindend oordeel geven over de verschoonbaarheid van het te laat instellen van bezwaar of beroep (art. 70 Rv).11 De trapsgewijze toetsing brengt voorts met zich dat indien het bezwaar niet ontvankelijk is omdat de bezwaarmaker geen belanghebbende is hij wel in beroep wordt ontvangen voor zover het tijdig is ingesteld en tijdig griffierecht is voldaan. Het beroep is dan ongegrond. Indien het procesbelang van een belanghebbende echter hangende beroep komt te vervallen zal het beroep zelf niet-ontvankelijk zijn.12 Indien een besluitonderdeel eerst in beroep ter discussie wordt gesteld zal het beroep in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard.13

Indien het bestreden besluit niet in stand kan blijven zal het beroep gegrond worden verklaard. De rechter komt dan automatisch uit op de in art. 8:72 Awb besloten liggende nevendicta. Een gegrond beroep moet ingevolge het eerste lid leiden tot een vernietiging van het bestreden besluit. Gelet op art. 7:1 Awb is dit gewoonlijk de beslissing op bezwaar. Een blote vernietiging van het besluit op bezwaar zal ertoe leiden dat opnieuw op het bezwaar zal moeten worden beslist.14 De alom gevoelde wenselijkheid van materiële geschilbeslechting door de bestuursrechter brengt met zich dat de bestuursrechter waar mogelijk zelf in de zaak dient te voorzien.15 Dit kan twee kanten uitwerken. Indien het bestreden besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen of op een ondeugdelijke motivering berust, terwijl de rechter van oordeel is dat een zorgvuldige besluitvorming of een juiste grondslag tot hetzelfde besluit respectievelijk tot hetzelfde rechtsgevolg zou hebben geleid dan ligt het in de rede dat hij de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand laat (art. 8:72 lid 3 Awb).16 Dit betekent gewoonlijk dat het primaire besluit in stand blijft. Het in stand laten van rechtsgevolgen gebeurt niet alleen als het besluit berust op een gebonden bevoegdheid. Indien sprake is van beleidsvrijheid, terwijl dit niet of onvoldoende is onderkend, kan de bestuursrechter het bestuur vragen om een nader standpunt omtrent de wijze waarop het gebruik zou hebben gemaakt van zijn discretionaire bevoegdheid. Indien het bestuur dan via deze (informele) bestuurlijke lus kenbaar maakt dat in dat geval een besluit met hetzelfde rechtsgevolg zou zijn genomen ligt ook hier toepassing van art. 8:72 lid 3 Awb in de rede.17 Indien daarentegen duidelijk is dat het bestuursorgaan nimmer het primaire besluit had kunnen nemen ligt het in de rede dat de bestuursrechter op de voet van art. 8:72 lid 4 Awb in de zaak voorziet door — doende hetgeen het bestuur had behoren te doen — zelf het primaire besluit te herroepen.18 Art. 8:72 lid 4 Awb sluit niet uit dat de rechter het bestuur opdraagt een feitelijke handeling te verrichten.19 Indien derdebelangen in het geding zijn moet de rechter overigens zeer behoedzaam omgaan met zijn bevoegdheid zelf in de zaak te voorzien, want het zal dan juist op de weg van het bestuur liggen zich daar bij het nemen van een nieuw besluit rekenschap van te geven.20 Uit een oogpunt van definitieve geschilbeslechting wordt door de Afdeling overigens bij de inzet van het zelf voorzien niet langer de eis gesteld dat nog maar slechts één beslissing mogelijk is.21

De noodzaak tot finale geschilbeslechting laat zich extra voelen bij bestraffende sancties. Vanouds werd door de rechter onder toepassing van art. 8:72 lid 4 Awb veelal het primaire boetebesluit herroepen en stelde hij de boete vervolgens zelf vast indien hij van oordeel was dat de boete te hoog was vastgesteld of volstond hij met een blote herroeping van de primaire boete indien iedere schuld ontbrak of niet was vast komen te staan dat sprake was van een overtreding.22 Indien de overtreding onvoldoende vast was komen staan werd soms niettemin volstaan met een blote vernietiging van de beslissing op bezwaar met de opdracht aan het bestuur de relevante feiten nog maar eens goed uit te zoeken.23 Ook indien de rechter meende dat het bestuur onvoldoende rekening had gehouden met matigende omstandigheden werd wel eens volstaan met een vernietiging onder de opdracht een nieuw besluit te nemen.24 Deze handelwijze riep de vraag op of daarmee niet het ne bis in idem-beginsel werd geschonden. De op 1 juli 2009 ingevoerde Vierde tranche Awb voorziet dan ook in een verplichting voor de rechter om altijd definitief in de zaak te voorzien.25 Het reeds genoemde art. 8:72a Awb luidt:

Meestal zal het de beslissing op bezwaar strekkende tot handhaving van de primaire boetebeschikking zijn, die door de rechter wordt vernietigd. De te nemen beslissing door de rechter omtrent de boete zal aldus plaats hebben door het primaire boetebesluit alsnog geheel of deels te herroepen. De tekst en strekking van art. 8:72a wringen daar niet mee, want onder de beschikking tot oplegging van een bestuurlijke boete kan tevens de beslissing op bezwaar die strekt tot handhaving van een in primo opgelegde boete worden begrepen. Uiteraard ziet art. 8:72a ook op de situatie dat het bestuur in bezwaar het primaire boetebesluit heeft herroepen en de boete zelf heeft gematigd, maar de rechter meent dat die matiging niet ver genoeg gaat. Indien de bestuursrechter de overtreding niet bewezen acht is er onder vigeur van art. 8:72a Awb dus geen herkansing meer voor het bestuur. De boete moet dan gewoonweg worden herroepen.26Een probleem vormt mogelijk de situatie dat beroep wordt ingesteld wegens het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar ter zake van boeteoplegging. Het per 1 oktober 2009 ingevoerde art. 8:55d Awb strekt er toe dat de rechter in een voorkomend geval in beginsel het beroep gegrond verklaart, het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar vernietigt en het bestuursorgaan opdraagt binnen twee weken alsnog te beslissen (art. 8:55d lid 1 in verbinding met art. 8:72 lid 1 Awb) onder oplegging van een dwangsom (art. 8:55d lid 2 Awb). Een dergelijke afdoening lijkt op gespannen voet te staan met art. 8:72a Awb. Wellicht kan de rechtbank in een voorkomende situatie op korte termijn een zitting plannen. Indien het besluit op bezwaar in de tussentijd alsnog afkomt, zal dit op grond van art. 6:20 Awb alsnog meegenomen worden in de procedure. Indien het bestuur stil blijft zitten kan de rechter indachtig art. 8:72a Awb het niet tijdig beslissen op bezwaar 'inkleuren' door als uitgangspunt te nemen dat het bestuur de boete zal handhaven. Hij kan dan zelf vaststellen of die boete inhoudelijk stand kan houden of dat het primaire boetebesluit geheel of ten dele moet worden herroepen. Indien de rechter het uitblijven van een besluit op bezwaar daarentegen geheel procedureel duidt conform de tekst van art. 6:2 Awb en dus niet als een besluit tot het opleggen van een boete, dan kan hij er voor kiezen toepassing te geven aan art. 8:55d Awb in plaats van art. 8:72a Awb. Indien een derdebelanghebbende een bestuurlijke boete wenst uit te lokken, maar het bestuur weifelt, dan staat voor die derdebelanghebbende na een ingebrekestelling (art. 6:12 Awb) rechtstreeks beroep open (art. 7:1, onderdeel e, Awb). In dat geval ligt het temeer in de rede dat de bestuursrechter toepassing geeft aan art. 8:55d lid 1 en lid 2 Awb (en aan art. 8:55c Awb), omdat er dan nog geen boete is opgelegd en art. 8:72a Awb derhalve (nog) niet van toepassing is.27 Indien de rechtbank ten onrechte niet toekomt aan een beoordeling van het beroep tegen een bestuurlijke boete, omdat bijvoorbeeld niet is onderkend dat het bezwaar en beroep tegen een aantal besluiten zich mede richtte tegen de bestuurlijke boete, dan zal de hoger beroepsinstantie de boetezaak niet zelf afdoen maar de zaak terugverwijzen naar de rechtbank, opdat in twee instanties naar de boetezaak wordt gekeken.28

Ingeval van een gegrond beroep dient de uitspraak tevens in te houden dat aan de aanlegger het betaalde griffierecht wordt vergoed door het bestuursorgaan, terwijl dit ook buiten een gegrond beroep mogelijk is (art. 8:74 lid 1 Awb). In het laatste geval valt te denken aan de situatie dat het beroep niet-ontvankelijk is omdat het bestuur hangende beroep tegemoet gekomen is aan de bezwaren door een nieuw besluit te nemen. Ook indien het beroep om die reden is ingetrokken en derhalve geen uitspraak wordt gedaan zal het bestuursorgaan het griffierecht aan de aanlegger moeten vergoeden (art. 8:41 lid 4 Awb). Voorts is de rechtbank bij uitsluiting bevoegd een partij te veroordelen in de proceskosten (art. 8:75 lid 1 Awb). In beginsel zal bij een gegrond beroep daartoe aanleiding zijn.29 Voor zover het bestuur ten onrechte toepassing van art. 7:15 Awb (proceskosten hangende bezwaar) achterwege heeft gelaten kan de rechtbank ingevolge art. 8:75 lid 1 Awb daarin zelf voorzien.30 Een natuurlijke persoon kan ingevolge deze bepaling slechts in de kosten worden veroordeeld ingeval van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht. Deze maatstaf wordt niet slechts gehanteerd indien de aanlegger een natuurlijke persoon is.31 De gedachte achter deze terughoudende maatstaf is om burgers niet te ontmoedigen in het gebruik van openstaande rechtsmiddelen. Met de maatstaf kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht wordt slechts beoogd misbruik van procesrecht tegen te gaan. Te denken valt aan het instellen van evident kansloze rechtsmiddelen, waarbij ook niets wordt onderbouwd of waarin volstrekte onzin wordt verkondigd die niets met de zaak van doen heeft.32 Ingeval van beroep tegen een boete zal niet snel sprake zijn van misbruik van procesrecht. Toch wordt dit niet uitgesloten geacht. Zo oordeelde een kantonrechter dat het standaard aan de hand van aan het internet ontleend beroepschrift instellen van beroep tegen een zogenoemde Mulderbeschikking met het oogmerk zand in de machine — dat wil zeggen de handhaving van de WAHV — te strooien diende te worden ontmoedigd door de aanlegger in de proceskosten van het OM te veroordelen.33 Ingeval het beroep wordt ingetrokken wegens een tegemoetkomen door het bestuursorgaan kan gelijktijdig met de intrekking worden verzocht om een proceskostenveroordeling (art. 8:75a Awb). Naast het uitspreken van een veroordeling in de proceskosten kan de bestuursrechter ook ingeval van een gegrond beroep op verzoek overgaan tot veroordeling van het bestuursorgaan in de geleden schade (art. 8:73 Awb). In de jurisprudentie wordt daarbij aansluiting gezocht bij de schadevergoeding in het burgerlijke recht bij onrechtmatige daad.34 De mogelijkheid van veroordeling tot schadevergoeding is ook mogelijk ingeval van intrekking van het beroep wegens tegemoetkomen (art. 8:73a Awb).

In art. 8:77 lid 1 Awb is neergelegd dat in de schriftelijke uitspraak worden vermeld: (a.) de namen van partijen en van hun vertegenwoordigers of gemachtigden; (b.) de gronden van de beslissing; (c.) de beslissing; (d.) de naam van de rechter of de namen van de rechters die de zaak heeft onderscheidenlijk hebben behandeld; (e.) de dag waarop de beslissing is uitgesproken; en (f.) door wie, binnen welke termijn en bij welke administratieve rechter welk rechtsmiddel kan worden aangewend. In aanvulling op (b.) bepaalt het tweede lid dat in de uitspraak wordt vermeld welke geschreven of ongeschreven rechtsregel of welk algemeen rechtsbeginsel geschonden wordt geoordeeld indien de uitspraak strekt tot gegrondverklaring van het beroep. Dit motiveringsvereiste geldt niet alleen voor de schriftelijke uitspraak,35 maar ook voor de mondelinge uitspraak direct ter zitting (art. 8:67 lid 2 Awb), die nadien wordt vastgelegd in een proces-verbaal (art. 8:67 lid 3 Awb). Ook voor de voorzieningenuitspraak geldt deze motiveringsplicht, met dien verstande dat art. 8:77 lid 2 Awb toepassing mist, omdat in de voorlopige voorzieningensfeer geen besluiten worden vernietigd (art. 8:84 lid 4 Awb). Indien de voorzieningenrechter kortsluit door in de hoofdzaak te beslissen (art. 8:86 Awb), geldt art. 8:77 Awb wel onverkort, omdat dan sprake is van een uitspraak in de hoofdzaak als bedoeld in art. 8:77 Awb. In aanvulling op art. 8:77 lid 1, onder d, Awb is in het derde lid van art. 8:77 Awb bepaald dat de uitspraak wordt ondertekend door de voorzitter van de meervoudige kamer en de griffier en dat bij verhindering van de voorzitter of de griffier, dit in de uitspraak wordt vermeld.36

De meeste bepalingen die hiervoor zijn besproken — waaronder art. 8:72a Awb gelden ook voor de uitspraak in het hoger beroep (zie bijvoorbeeld art. 21 Beroepswet). Daar in hoger beroep de rechtbankuitspraak voorligt voorziet de wetgeving terzake van het hoger beroep er in dat de appelinstantie de uitspraak van de rechtbank bevestigt, hetzij met overneming, hetzij met verbetering van gronden, of dat hij, met gehele of gedeeltelijke vernietiging van de uitspraak, doet hetgeen de rechtbank had behoren te doen (bijvoorbeeld art. 24 Beroepswet). Verder wijs ik er op dat bij vernietiging in hoger beroep ook een vergelijkbare bepaling geldt voor vergoeding van het door de indiener betaalde griffierecht, dat de appelinstantie de zaak kan terugverwijzen naar de rechtbank, indien de rechtbank ten onrechte niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak is toegekomen, en dat de appelrechter de uitspraak die is gedaan door een relatief onbevoegde rechtbank gedekt kan verklaren (bijvoorbeeld art. 25-28 Beroepswet).

Een uitspraak die niet wordt aangevochten of die is gedaan door de hoogste rechter heeft kracht van gewijsde, is aldus in de terminologie van de Awb onherroepelijk. Het gezag van gewijsde van een uitspraak ziet op de materiële rechtskracht ervan, maar loopt niet één op één met de rechtskracht van een besluit.37 De rechter stelt immers vast wat rechtens is tussen partijen.38 De Afdeling en de Centrale Raad zitten inmiddels op één lijn waar het gaat om de doorwerking van overwegingen in onherroepelijke uitspraken bij de beoordeling van een beroep tegen de ingevolge die onherroepelijke uitspraak genomen nieuwe beslissing op bezwaar: zonder voorbehoud verworpen gronden kunnen bij het nieuwe beroep niet meer aan de orde komen.39

Dit wordt wel aangeduid als de Brummenleer, genoemd naar een uitspraak waarin het college van de gemeente Brummen partij was. De Afdeling overwoog in die uitspraak:

Eerder was al duidelijk dat het bestuur na een vernietiging van een beslissing op bezwaar niet in alle vrijheid tot een nieuwe heroverweging kan komen, maar bij de nieuwe beslissing op bezwaar ook de reden van vernietiging in acht dient te nemen.41Voor deze benadering is ook een wettelijke basis: art. 8:72 lid 4 Awb. Het gezag van gewijsde van een uitspraak strekt zich aldus niet slechts uit over het dictum van de uitspraak, maar ook tot de dragende overwegingen.42 Naast de belanghebbende en het bestuur is uiteraard ook de rechter gebonden aan de motivering van een eerdere vernietiging door de rechter in dezelfde zaak.43 De bestuursrechter lijkt hier aldus meer aansluiting te zoeken bij de werking van beslissingen in het civiele recht: binding van partijen, ook voor andere gedingen tussen partijen (art. 236 lid 1 Rv).44 Gezag van gewijsde ziet op de vaststelling van rechtsfeiten en de daaraan verbonden rechtsgevolgen en niet op de blote feitenvaststelling, aldus de Hoge Raad.45 Volstrekte toepassing van de leer van gezag van gewijsde in het bestuursrecht is overigens niet aan de orde want de originaire rechtsvaststelling geschiedt bij het nemen van een besluit door het bestuur.46 Het gezag van gewijsde van de uitspraak van de bestuursrechter heeft dan ook alleen betrekking op het voorliggende besluit, alsmede op het eventuele te nemen besluit na vernietiging.47 In dit verband zal het voorts niet verbazen dat de bestuursrechter zich — anders dan de civiele rechter (zie art. 236 lid 3 Rv) — ambtshalve buigt over het gezag van gewijsde. Indien de exceptieve toetsing door de bestuursrechter ertoe leidt dat hij tot het oordeel komt dat een algemeen verbindend voorschrift onverbindend is en daarom niet kan worden toegepast of dat een beleidsregel buiten toepassing dient te blijven wegens strijd met een rechtsregel of rechtsbeginsel of dat de betreffende regeling of beleidsregel juist wel onverkort kunnen worden toegepast, dan heeft dit de facto wel consequenties buiten de hem voorliggende zaak. Een dergelijk oordeel van één van de hoogste bestuursrechters zal immers normaliter niet alleen worden gevolgd door de rechtbanken, maar ook door de andere hoogste rechtscolleges.48 In zoverre kan het gezag van gewijsde van de dragende motivering van de uitspraak doorwerken voor de verdere rechtspraak.49

Op de Brummenleer zijn een aantal variaties denkbaar. Zo oordeelde de Afdeling dat indien het beroep van een derde tegen de weigering van het bestuursorgaan handhavend op te treden door de rechtbank gegrond wordt verklaard onder de overweging dat het bestuursorgaan na afweging van de in het bestreden besluit betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen om niet handhavend op te treden, de overtreder die bekend is met deze uitspraak en daarin berust, in zijn beroep tegen de daarop volgende beslissing tot handhaving niet meer kan aanvoeren dat van handhaving moet worden afgezien.50 Deze uitspraak ligt in het logische verlengde van Brummen omdat ook hier het bestuur aan zet was na een vernietiging door de rechtbank. Dat was niet het geval in een zogenoemde Wav-zaak, waarin de rechtbank de forse boete van € 1,12 min had gehalveerd. De beboete werkgever had daarin berust, maar de minister van SZW was in hoger beroep gegaan. Nadat de Afdeling had geoordeeld dat de oorspronkelijke boete in overeenstemming was met het systeem van de Wet arbeid vreemdelingen en het beleid van de minister, overwoog zij:

De vraag is of deze wijze van afdoening wenselijk is. Enerzijds kan worden betoogd dat het gezag van gewijsde van uitspraken over de hele linie zoveel mogelijk moet worden toegepast. Anderzijds moet wel worden vastgesteld dat de Brummenleer eigenlijk ziet op de situatie dat het bestuur wordt opgedragen een nieuw besluit te nemen. Indien de rechtbank zelf finaal in de zaak voorziet en daarbij grotendeels tegemoet komt aan het beroep (door een boete te matigen), dan kan men zich afvragen of het redelijk is dat indien de beboete (rechts)persoon daarin berust, hem in het door het bestuursorgaan ingestelde hoger beroep wordt tegengeworpen dat hij zelf geen hoger beroep heeft ingesteld. Ik zou me in het verlengde van hetgeen ik eerder heb opgemerkt over de herkansingsfunctie van het hoger beroep en de finale geschillen-beslechting in boetezaken (art. 8:72a Awb) goed kunnen voorstellen dat de beboete (rechts)persoon in zijn verweer ook de eerder verworpen gronden mag inbrengen, teneinde te bereiken dat het hoger beroep van het bestuursorgaan in materiële zin niet slaagt. Ook zou in dit verband wellicht een beroep kunnen worden gedaan op het criterium van nauwe verwevenheid. Zo overwoog de Centrale Raad: