4.3.4.4.2 Factoring in de btw

Het begrip factoring komt in de btw niet voor: noch in de Btw-richtlijn noch in de Wet OB 1968.1 Samen met het feit dat bepaalde vormen van factoring moeilijk te duiden zijn, maakt dit dat factoring altijd een lastige kwestie is geweest in de praktijk van de btw.2 Het begrip is één keer aan de orde geweest in rechtspraak van het HvJ (het MKG-Kraftfahrzeuge-Factoring-arrest3). Ik deel de opvatting van Blokland (2016, paragraaf 7.4.3) dat het HvJ in dit arrest weliswaar ongeclausuleerd lijkt te overwegen dat factoring een variant is van het meer algemene begrip ‘invordering van schuldvorderingen’, maar dat daaruit – tegen de achtergrond van de prejudiciële vragen – niet mag worden afgeleid dat factoring geen andere betekenis meer toekomt, omdat immers niet in alle gevallen van factoring de invordering van schulden voorop zal staan. Het is de veelheid aan varianten van factoring dat de door het HvJ gegeven invulling van het begrip niet in alle gevallen hout snijdt. Zo zal zich bij de zuivere overname van schuldvorderingen zonder regres immers vanuit btw-perspectief geen dienstverlening van de factor aan de overdrager voordoen. In het factoorsbesluit laat de staatssecretaris van Financiën zijn licht schijnen over wat in zijn ogen voor btw-doeleinden – en voor toepassing van art. 29 lid 6 Wet OB 1968 – onder factoring moet worden verstaan. Blijkens het besluit is als factoorsovereenkomst te beschouwen:

Hierbij maakt het volgens de staatssecretaris geen verschil of met de schuldvorderingen ook het debiteurenrisico wordt overgenomen. Kenmerkend is wel dat de factor aan zijn cliënt een vergoeding in rekening brengt. De staatssecretaris merkt tot slot op dat incidentele overname van een of meerdere schuldvorderingen uit bijvoorbeeld een faillissement niet onder factoorsovereenkomst moet worden verstaan. Daarmee lijkt de definitie die de staatssecretaris geeft aan het begrip factoring beperkt tot die waarbij de factor de vorderingen beheert en int. Bulkfactoring zou daarmee niet onder de reikwijdte van het besluit vallen. Toch vraag ik mij dit af. De HR lijkt het factoorsbesluit namelijk ruim uit te leggen. Ik verwijs naar HR 16 oktober 2009, BNB 2009/314 (zie ook paragraaf 4.3.1.1.1). Daarin betrof het een inkoopcombinatie die, door zorg te dragen voor betaling van de verschuldigde koopprijs die was overeengekomen tussen de vaste afnemer en de vaste leverancier, in de vordering van de leverancier werd gesubrogeerd: de inkoopcombinatie trad in de plaats van de vaste leverancier en nam het onderliggende vorderingsrecht op de vaste afnemer over. Het hof was van oordeel dat met bedoelde betaling art. 29 lid 1 onderdeel a Wet OB 1968 (tot 2017) geen toepassing kon vinden, omdat sprake was van een betaling door een derde (hetgeen mij juist voorkomt). In cassatie oordeelde de Hoge Raad echter dat betreffende rechtsverhouding moest worden aangemerkt als factoorsovereenkomst en overweegt:

en verleent de inkoopcombinatie daarop een teruggaaf van btw. De Hoge Raad past het factoorsbesluit toe in het voordeel van de inkoopcombinatie. Ik deel de opvatting van Van Norden en van de redactie Vakstudie Nieuws dat dit oordeel van de Hoge Raad getuigt van een lenigheid van geest4 en veel weg heeft van een doelredening.5 Naar mijn idee lijkt de Hoge Raad vast te houden aan het in het factoorsbesluit geventileerde standpunt van de staatssecretaris dat bij subrogatie het recht op teruggaaf overgaat op factor (wat van de juistheid daarvan ook zij),6 zonder rekening te houden met het feit dat het besluit wel als voorwaarde lijkt te stellen dat een factoorsloon moet zijn bedongen.