4.3.4.4 Vierde opvatting

Ik ontwaar nog een vierde opvatting, waarbij ik mij laat inspireren door overwegingen van Timmerman in onder meer zijn conclusie bij het arrest betreffende het loyaliteitsdividend inzake DSM1 en een recent(er) artikel in het WPNR.2

Timmerman wijst in zijn conclusie bij het DSM-arrest op het verschil tussen rechten en plichten van de aandeelhouder en rechten en plichten die via het aandeel aan hem toebehoren. De laatstgenoemde rechten en plichten vloeien dus voort uit het aandeel. Daarnaast zijn er rechten en plichten die rechtstreeks aan de aandeelhouder zelf worden opgelegd, min of meer buiten het aandeel om. Ik zou willen betogen dat deze rechten en plichten dan voortvloeien uit de indirecte rechtsbetrekking.3 Timmerman geeft als voorbeeld van de rechten die buiten het aandeel om aan de aandeelhouder worden opgelegd de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW.4

Daarnaast wijst Timmerman erop dat, hoewel deze rechten dus van elkaar kunnen worden onderscheiden, zij niet moeten worden gescheiden, omdat de intensiteit van de redelijkheid en billijkheid wel afhankelijk kan zijn van bijvoorbeeld het procentuele aandelenbezit. Ik zou daaraan willen toevoegen dat het tevens, en wellicht zelfs in belangrijkere mate, afhankelijk is van de aandeelhoudersmacht. Daarbij is niet alleen het aandelenbelang relevant, maar bijvoorbeeld ook het soort aandelen, en in het bijzonder de daaraan verbonden rechten en de inhoud van overeenkomsten tussen aandeelhouders.5

Timmerman gaat ook nader in op het verschil tussen structuurvraagstukken en gedragsvraagstukken. Bij structuurvraagstukken gaat het om het vaststellen van de positie van diegenen die een rol binnen de vennootschap hebben te vervullen.6 Het gaat erom wie een bepaald besluit mag nemen; bijvoorbeeld het besluit om bestuurders te benoemen. Bij gedragsvraagstukken gaat het om het bepalen van de gedragsnormen voor diegenen die een rol in de vennootschap hebben te vervullen.7 Dit komt onder meer nadrukkelijk terug bij het bepalen van de aansprakelijkheid van diegenen die een rol in de vennootschap hebben te vervullen, maar ook bij het bepalen van het belang dat een orgaan of de leden van een orgaan dienen te behartigen.

Timmerman verbindt vervolgens gevolgen aan het onderscheid tussen structuurvraagstukken en gedragsvraagstukken. Bij structuurvraagstukken staat de rechtszekerheid voorop en speelt de redelijkheid en billijkheid slechts op de achtergrond een rol.8 Daarentegen speelt de redelijkheid en billijkheid bij gedragsvraagstukken een prominente rol. Gedragsnormen worden pas achteraf getoetst en daarbij is een afweging van de op het spel staande belangen nodig. Hier is voor de rechtszekerheid slechts een beperkte rol weggelegd.9

De voornoemde overwegingen van Timmerman verschaffen inspiratie tot het formuleren van een (eigen) vierde opvatting. In deze opvatting wordt – evenals onder de derde opvatting – een onderscheid gemaakt tussen rechten en plichten die voortvloeien uit het aandeel zelf (de indirecte rechtsbetrekking) en rechten en plichten die voortvloeien uit de rechtsbetrekking tussen de aandeelhouder en de vennootschap (de directe rechtsbetrekking), waarbij als het ware om het aandeel heen wordt gegaan. De rechten en plichten die voortvloeien uit de indirecte rechtsbetrekking en de directe rechtsbetrekking verschillen echter wel ten opzichte van de derde opvatting. Zowel organisatierechtelijke rechten als vermogensrechtelijke rechten vloeien voort uit het recht op het aandeel zelf (de indirecte rechtsbetrekking) en moeten worden beschouwd als ‘structuurrechten’. Deze structuurrechten hebben betrekking op de rol die de aandeelhouder heeft te vervullen. Uit de directe rechtsbetrekking tussen de aandeelhouder en de vennootschap vloeien slechts gedragsnormen voort die voor de aandeelhouders gelden, zoals de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW, maar ook misbruik van bevoegdheid en de onrechtmatige daad. Daarmee wordt door de normen die voortvloeien uit de indirecte rechtsbetrekking (het aandeel) verder invulling gegeven aan de wijze waarop de rechten die voortvloeien uit het directe rechtsbetrekking (de lidmaatschapsverhouding) dienen te worden gehanteerd.

De vraag is vervolgens welk gevolg een dergelijk onderscheid heeft en of er nog een verschil is tussen de vermogensrechtelijke rechten en organisatierechtelijke rechten. Allereerst kan worden geconstateerd dat de redelijkheid en billijkheid onder deze opvatting in beginsel van toepassing is op alle rechten die aan de aandeelhouder toekomen. Hoe de aandeelhouder de structuurrechten dient te hanteren moet worden bepaald aan de hand van de gedragsnormen die voortvloeien uit de directe rechtsbetrekking, waaronder in ieder geval de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW valt.

Heeft het onderscheid tussen vermogensrechtelijke rechten en organisatierechtelijke rechten vervolgens nog invloed op de werking van de redelijkheid en billijkheid? Ik meen van wel. Vermogensrechtelijke rechten worden zo betiteld omdat zij uit de vermogensrechtelijke aard van het aandeel voortvloeien, in beginsel een meer absoluut karakter kennen en rechten zijn jegens de vennootschap. Een inbreuk op deze rechten is dan ook alleen geoorloofd onder bijzondere omstandigheden, waardoor voor toepassing van de redelijkheid en billijkheid in beginsel minder ruimte bestaat dan bij organisatierechtelijke rechten. Daarentegen bestaat meer ruimte voor de redelijkheid en billijkheid bij de organisatierechtelijke rechten. Deze rechten worden uitgeoefend binnen de (institutionele)vennootschap, waardoor mag worden verwacht dat in hogere mate rekening wordt gehouden met de belangen van andere bij de vennootschap betrokken belanghebbenden. Hieruit volgt dat de redelijkheid en billijkheid bij organisatierechtelijke rechten een sterkere invloed heeft.