4.4.2.2 De onwenselijkheid van vrije keuze

Mij lijkt van niet. Ten eerste kan een volledige vrije keuze voor de eiser tussen de twee remedies leiden tot verschillende beslechtingen van hetzelfde geschil. Ten tweede brengt het flexibele karakter van de schadevergoeding in natura het risico met zich dat met een veroordeling op die grond de strakke regels van het rechterlijk bevel worden gepasseerd. Resultaat is dan dat meer gaat afhangen van slim procederen en minder van de normatieve waardering van het twistpunt. Natuurlijk is iedere procedure tot op zekere hoogte afhankelijk van de kwaliteiten van de argumenten die partijen of hun raadslieden naar voren brengen, maar in dit geval gaat dat wel erg ver. Hier zou het enkele kiezen van het verkeerde label er al toe kunnen leiden dat het geschil anders moet worden beslecht, terwijl de knoop die partijen doorgehakt willen zien niet is veranderd. Zij willen simpelweg weten of de gedaagde nu wel of niet zijn garage mag laten staan, of hij nu wel of niet zijn fabriek moet sluiten, etc.

In de praktijk lijkt het overigens mee te vallen; rechters geven de eiser lang niet altijd een échte keuze. In een arrest van het Hof Den Haag, bijvoorbeeld, werd ProRail veroordeeld om een brug over een door haar beheerde spoorlijn op te richten nadat een eerdere verwijdering in strijd werd geacht met een in 1842 ten gunste van eiser gevestigde erfdienstbaarheid.1 Hoewel de vordering was ingestoken als een vordering tot schadevergoeding in natura, heeft de veroordeling de erfdienstbaarheid na te komen meer weg van een nakomingsremedie. De inhoud van de vordering was namelijk volledig afgestemd op de verplichtingen die uit die erfdienstbaarheid voortvloeien. En in een arrest van het Hof Amsterdam weigerde het hof in een schadestraatprocedure de schadevergoedingsvordering in natura uit te spreken onder andere2 op de grond dat die vergoeding neer zou komen op nakoming van een reeds ontbonden overeenkomst.3

Het verdient aanbeveling deze praktijk tot regel te maken. Als de gevorderde remedie een nakomingskarakter krijgt, dan zouden de regels die het rechterlijk bevel beheersen de voorkeur moeten krijgen. Die remedie verwezenlijkt immers het best wat de norm beloofde. Dat kan enerzijds betekenen dat de veroordeling niet langer afgewezen kan worden op grond van een enkele belangenafweging, maar conform de regel in Claas/Van Tongeren bij wijze van recht beschikbaar is.4 Anderzijds kan het betekenen dat de schadevergoeding in natura moet worden afgewezen omdat de veroordeling de eiser méér dreigt te bieden dan waar hij op grond van de oorspronkelijk op zijn wederpartij rustende norm recht op had. Een dergelijke veroordeling zou te veel in strijd komen met de idee van overeenstemming tussen bevel en onderliggende norm.5