2.5 Tussenconclusie, rechtseconomisch- en billijkheidsperspectief

De besproken afwijkingen en transactiezekerheden functioneren vergelijkbaar voor wat betreft hun goederenrechtelijke rechtsgevolgen; zij geven allen antwoord op de vraag wie, bij rivaliserende aanspraken, het goed krijgt en wie genoegen moet nemen met een schadevergoeding. Naar huidig recht kennen rechtseconomische afwijkingen doorgaans derdenwerking jegens schuldeisers (ten behoeve van verkrijgers) en kennen billijkheidsafwijkingen doorgaans derdenwerking jegens verkrijgers (ten behoeve van andere verkrijgers of schuldeisers) (zie, voor de ontwikkeling van deze hypothese, par. 2.3). De transactiezekerheden (Vormerkung en voorwaardelijke overdracht) echter kennen derdenwerking tegen zowel verkrijgers als schuldeisers, hetgeen de vraag doet rijzen of het bestaan van transactiezekerheden – zoals mijn hypothese impliceert – zowel door rechtseconomische argumenten als door billijkheidsargumenten kan worden gerechtvaardigd. Deze vraag wordt hieronder in bovengenoemde volgorde beantwoord.

Een van de speerpunten van de rechtseconomie vormt het idee dat het recht zodanig ingericht dient te zijn, dat dit leidt tot een zo hoog mogelijke maatschappelijke welvaart. Daaronder wordt verstaan dat de aanwezige goederen zodanig worden verdeeld, dat de persoon die het meeste nut haalt uit een goed degene moet zijn die het goed onder zich heeft. Dankzij de overdraagbaarheid van goederen, komen goederen uiteindelijk ook terecht bij deze persoon. Men neme het voorbeeld waarin A met een goed 500 euro winst behaalt gedurende de levensduur van het goed, maar B 600 euro. Ook al behoort dit goed initieel toe aan A, dankzij de overdraagbaarheid van het goed zal (mits A en B nutsmaximaliserend handelen) bij beiden de prikkel bestaan om, in ruil voor een koopsom van bijvoorbeeld 550 euro, het goed aan B over te dragen; A heeft dan 50 euro meer dan dat hij zou hebben gehad als hij het goed exploiteerde, en ook B gaat er 50 euro op vooruit (want hij betaalt 550 euro voor een goed waarmee hij 600 euro winst kan maken). Een transactie daadwerkelijk uitvoeren dient derhalve het economisch belang van beide partijen en de maatschappij in het algemeen. Echter, indien na het sluiten van de overeenkomst tussen A en B, C 650 euro biedt omdat C 700 euro winst kan maken met het goed, dan is de maatschappelijke welvaart niet langer het meest gebaat bij levering aan B; met het oog op maatschappelijke welvaart dient aan C geleverd te worden.1 Levering aan B, die vervolgens doorlevert aan C, is ook een mogelijkheid om een efficiënte verdeling van goederen te bewerkstelligen, maar de verschillende tussenstations die het goed moet passeren en de noodzaak tot tweemaal onderhandelen zorgen voor transactiekosten, hetgeen uiteraard afbreuk doet aan de beoogde efficiëntie. Het rechtsverkeer is in deze context dus niet gebaat bij transactiezekerheden die, in afwijking van de vermoedelijke wil van A om aan C te leveren, de levering aan B secureren ten koste van C; de uitkomst zonder transactiezekerheden is, vanuit rechtseconomisch perspectief, bevredigender. Daarbij moet worden opgemerkt dat, zelfs indien A en B zeker zouden weten dat hun transactie zorgt voor de hoogste maatschappelijke welvaart omdat niemand meer rendement kan behalen met het verkochte goed dan B (hetgeen natuurlijk al discutabel is), ook dan vanuit rechtseconomisch perspectief geen belang bestaat bij transactiezekerheden, omdat B het zich dan kan veroorloven om van alle potentiële kopers de hoogste koopsom voor het goed te betalen waardoor A (ook zonder transactiezekerheid) aan B wil leveren. Het argument dat levering aan C zorgt voor geschaad vertrouwen van (in bovengenoemd voorbeeld) B hetgeen leidt tot extra transactiekosten, gaat mijns inziens niet op; de mogelijkheid van geschaad vertrouwen is nu eenmaal inherent aan een niet-consensueel systeem van overdracht (het onderscheid tussen koop en levering), en doet zich daarom bijvoorbeeld óók voor indien wél sprake is van een transactiezekerheid ten gunste van B, met dien verstande dat dan wanprestatie wordt gepleegd jegens C en dus C degene is wiens vertrouwen wordt geschaad. Overigens kan wellicht wel plaats zijn voor een afwijking of transactiezekerheid uit billijkheidsoverwegingen; zie daarover alinea 4 van deze paragraaf.

Ook het belang tot het verhalen van vorderingen op het vermogen van een schuldenaar kent een rechtseconomische insteek. In het bijzonder executoriale verhaalsbeslagleggers hebben in de regel al té lang op hun geld gewacht, dus van hen kan niet worden verwacht dat ze nóg langer wachten omdat A toevallig zijn goed in de toekomst gaat leveren aan B. Het recht dient schuldeisers de mogelijkheid te geven om hun vorderingen te verhalen op het vermogen van de schuldenaar als hij niet vrijwillig betaalt.2 Toch zien we dat, bij rechtseconomische transactiezekerheden, het belang van een vlot lopend rechtsverkeer blijkbaar belangrijker is dan het belang dat schuldeisers succesvol verhaal uitoefenen (zie bijv. art. 505 lid 3 Rv). De rechtvaardiging hiervan zit hem – zoals reeds vermeld – erin dat koper B belang heeft bij dat specifieke goed, terwijl verhaal zoekende schuldeisers slechts belang hebben bij de waarde die het goed vertegenwoordigt. Zolang die waarde aan schuldeisers toekomt, is er geen reden om B’s recht op levering niet te honoreren. Deze aanpak brengt – naast de duidelijke voordelen voor de beoogd verkrijger – ook voordelen voor verhaal zoekende schuldeisers met zich: de koopsom is in de regel hoger dan de executiewaarde en vormt bovendien een gemakkelijker verhaalsobject,3 omdat deze zich direct laat verdelen onder crediteuren in plaats van dat deze – zoals een goed – eerst nog openbaar moet worden verkocht met inachtneming van de regels in het Wetboek Rv. Dit resultaat kan, in geval van faillissement, ook worden bereikt doordat de curator beslist de overeenkomst gestand te doen, maar dit vormt een juridische omweg met de bijbehorende onzekerheid en transactiekosten.

Bij afwijkingen met een billijkheidsachtergrond is, zoals vermeld, steeds sprake van subjectieve criteria die zien op de ‘kwade wil’ van een van de betrokken personen, waardoor een afwijking van de basisregel van beschikkingsbevoegdheid/uitwinbaarheid (wie het eerst komt, wie het eerst maalt) wordt gerechtvaardigd. De afwijking bestaat eruit dat het goed alsnog toekomt aan B (bijvoorbeeld als eerste koper) of schuldeiser(s), nadat C onrechtmatig of paulianeus heeft gehandeld (of dreigt te handelen, indien de notaris moet dienstweigeren). Bij deze billijkheidsafwijkingen is het bovendien zo, dat de derdenwerking zich doorgaans richt tegen een verkrijger (en niet jegens schuldeisers); hiervan is sprake bij de besproken billijkheidsafwijkingen, te weten de actio pauliana, de Bos/Van den Bosch-doctrine, de vanwege deze leerstukken dienstweigerende notaris en artikel 3:86 BW. De Vormerkung en de voorwaardelijke overdracht vormen uitzonderingen hierop. Beide instrumenten kunnen wel degelijk effect sorteren jegens verkrijgers (zie voor de Vormerkung: art. 7:3 lid 3 sub a en b), maar ontberen subjectieve criteria zoals ‘toerekenbaarheid’ of ‘wetenschap van benadeling’. Dit brengt met zich dat de afwijkende verdeling van goederen die de Vormerkung bewerkstelligt niet per se het meest billijk is, hetgeen ik zal illustreren. Het enige vereiste dat de Vormerkung stelt is het (als eerste) inschrijven van de koopovereenkomst. Wie van twee kopers als eerste de koopovereenkomst inschrijft, heeft weinig ethische significantie en is derhalve niet per se een billijke manier om te beslissen wie het goed krijgt en jegens wie wanprestatie wordt gepleegd. In de literatuur is meerdere malen opgemerkt dat de Vormerkung een nuttige functie vervult in de context van een dubbele verkoop,4 en dat de Vormerkung bijvoorbeeld handig is voor een “consument die in een (wellicht krappe) markt erin is geslaagd, een hem passende woning te kopen”,5 maar het is net zo waarschijnlijk (sterker nog; wellicht nog waarschijnlijker) dat een grote beleggingsmaatschappij dezelfde woning koopt, de koopovereenkomst (eerder) inschrijft en zodoende de woning ‘wegkaapt’ voor de consument. Voor de voorwaardelijke overdracht geldt mutatis mutandis hetzelfde. Hier komt bij dat de derdenwerking van een afwijking/transactiezekerheid ten koste van een verkrijger ten gunste van een andere verkrijger (bijvoorbeeld het doen prevaleren van B’s recht boven dat van C, terwijl A liever aan C wil leveren omdat C meer betaalt), onwenselijk is vanuit rechtseconomisch perspectief (zie alinea 2 van deze paragraaf). Met andere woorden; transactiezekerheden laten zich moeilijk verklaren vanuit rechtseconomische argumenten of billijkheidsargumenten, voor zover zij werking hebben jegens verkrijgers. Men mag echter niet uit het achterhoofd verliezen dat deze argumenten tegen de Vormerkung en de voorwaardelijke overdracht louter zien op de werking van deze instrumenten jegens verkrijgers; bij een conflict tussen verkrijgers en schuldeisers kunnen transactiezekerheden juist een nuttige functie vervullen.