7.2.6 Voorbereidend onderzoek ter zake van ander feit: salami-regel

Een andere beperking van de omvang van de controle die de zittingsrechter uitoefent op het voorbereidend onderzoek is wat Buruma de salami-taktiek1 of salami-norm2 heeft genoemd. In HR 2 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE 4767, NJ 2003/2 m.nt. Knigge kwam deze regel naar voren in het oordeel dat niet-ontvankelijkverklaring van het OM wegens onrechtmatig optreden van de met opsporing en vervolging belaste ambtenaren ‘slechts de vervolging kan betreffen ter zake van het feit of de feiten tijdens het onderzoek waarvan dat onrechtmatig optreden zich heeft voorgedaan’. Daarbij werd verwezen naar een gelijkluidende overweging in HR 13 februari 2001, ECLI:NL:HR: 2001:AA9958, NJ 2001/365. In het standaardarrest is deze regel als volgt onder woorden gebracht, dat art. 359a Sv

De associatie met salami komt voort uit de dunne plakjes waarin een onderzoek op basis van deze regel soms moet worden opgedeeld. Als er één plakje op de grond valt, zijn de andere plakjes nog niet vies.4 Op grond van de salami-regel moet er een rechtstreeks verband zijn tussen het tenlastegelegde feit in het kader waarvan bij de zittingsrechter een beroep wordt gedaan op een vormfout en het voorbereidend onderzoek waarin die vormfout heeft plaatsgevonden.5

Naar de letter van het standaardarrest ziet de beperking die de salamiregel aan de controle van de zittingsrechter stelt alleen op de situaties waarin de vormfout is begaan in het onderzoek naar een ander feit, zodat in het kader van dat feit – mits dat op de terechtzitting komt – een beroep kan worden gedaan op dat vormverzuim. Om vormfouten niet in allerlei slechts zijdelings gerelateerde zaken te laten doorwerken en om de controlerende taak van de zittingsrechter niet te laten uitdijen in de richting van voor het door hem te beoordelen verwijt niet relevante zaken, kan de verdachte in beginsel geen beroep doen op een vormfout die tegen hem is begaan in het onderzoek in verband met een andere zaak. Het onderzoek ‘inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit’ kan een voorbereidend onderzoek tegen een andere verdachte betreffen,6 maar ook een (deel van een) voorbereidend onderzoek gericht op een andere zaak tegen dezelfde verdachte.7 Bij gevoegde feiten kan de salami-norm binnen één tenlastelegging zijn werk doen.8 De vormfout in het onderzoek naar de diefstal van het wapen, hoeft door de werking van de salami-regel niet door te werken in de beoordeling van de op dezelfde tenlastelegging aan de verdachte verweten moord.9

De op zichzelf aansprekende gedachte achter deze rechtspraak is dat het onderzoek ter terechtzitting niet oeverloos moet worden en dat de toepassing van rechtsgevolgen op de voet van art. 359a Sv rechtstreeks verband moet houden met de te berechten zaak. Maar in grensgevallen is een meer inhoudelijke motivering soms wel wenselijk.10 Soms wordt het voorbereidend onderzoek met een motivering langs formele lijnen in heel dunne plakjes gesneden, zodat de associatie met de salami-regel rijst, ook als eigenlijk van een letterlijke toepassing van die regel geen sprake is, omdat de vormfout niet plaatsvond in het onderzoek naar een ander feit.11 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat in gevallen waarin door de vormfout op verdachtes rechten inbreuk is gemaakt, de salami-regel niet steeds op een te technisch juridische wijze moet worden benaderd.12 Wanneer in een onderzoek tegen een ander een onrechtmatige doorzoeking plaatsvindt in de woning van X, als gevolg waarvan een verdenking jegens X rijst, dan geldt de onrechtmatigheid als een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek van het uiteindelijk aan X tenlastegelegde feit.13

Waarom de Hoge Raad in het ene geval beperking van de controlerende en mogelijke vormfouten redresserende taak van de zittingsrechter gerechtvaardigd acht, maar in het andere geval niet, wordt niet duidelijk. Aan de hand van de doel-middel benadering zouden de keuzes die de Hoge Raad in dit opzicht maakt beter gemotiveerd kunnen worden. De vraag is dan of een van de doeleinden van het reageren op vormfouten (waarborgen art. 6 EVRM, bevorderen rechtmatig handelen politie en OM of bieden compensatie wegens andere inbreuken dan die op art. 6 EVRM) ertoe noopt die taak toe te dichten aan de zittingsrechter ten aanzien van het gewraakte handelen van politie of OM. Als bijvoorbeeld signaleringen heel vaak niet blijken te kloppen en in feite door de politie als handig visnet worden gebruikt, dan kan de normconform gedrag bevorderende functie van het controleren en reageren op vormfouten vereisen dat in de als ‘bijvangst’ aan de strafrechter voorgelegde zaken toch de wegens onjuiste signalering onrechtmatige aanhouding aan de orde kan worden gesteld.

Overigens vertoont de salami-regel soms verwantschap met het Schutznormvereiste en is hij soms lastig te onderscheiden van de hiervoor besproken, op grond van de interpretatie van de termen ‘voorbereidend onderzoek’ gestelde andere beperkingen. In zijn zuivere vorm geldt voor de salami-regel, anders dan bij het Schutznormvereiste (waarbij een beroep op een vormfout erop afstuit dat geen inbreuk is gemaakt op een door de geschonden norm beschermd belang van de verdachte) dat het beroep op een vormfout erop afstuit dat het verzuim in een andere zaak plaatsvond dan die in het kader waarvan het beroep op de vormfout wordt gedaan. Het onderscheid tussen de salami-regel en de hiervoor besproken beperkingen op basis van de interpretatie van de termen ‘voorbereidend onderzoek’, zit hem erin dat het bij die beperkingen gaat om het onderscheiden van verschillende soorten onderzoek (onder verantwoordelijkheid van verschillende autoriteiten) die niet tot het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv worden gerekend. De salami-regel heeft zijn werking als op zichzelf wel sprake is van voorbereidend onderzoek, maar dat onderzoek een ander feit betreft. Bij de salamiregel staat het (ontbreken van een) rechtstreeks verband tussen het onderzoek en het tenlastegelegde feit centraal.

Toch blijft het onderscheid tussen de verschillende beperkingen die aan de controlerende taak van de rechter zijn gesteld in sommige gevallen vloeiend. De Hoge Raad maakt in elk geval in zijn motivering niet steeds een scherp onderscheid. In HR 3 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7244, NJ 2009/ 140 bijvoorbeeld, had de verdachte verklaringen afgelegd ten overstaan van een Belgische onderzoeksrechter. In de Nederlandse strafzaak waarin de verdachte was tenlastegelegd dat hij later voor de rechtbank Rotterdam meinedig had verklaard over de inhoud van zijn destijds in België afgelegde verklaringen, kon hij geen beroep doen op beweerde onregelmatigheden bij de totstandkoming van de Belgische verklaringen. Die beweerde onregelmatigheden hebben volgens de Hoge Raad ‘niet plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van de in deze zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde meineed’. Hier vloeien de salami-regel en (enge) interpretatie van de termen ‘voorbereidend onderzoek’ ineen, net als in de zojuist in een voetnoot genoemde zaken NJ 2006/193 en NJ 2006/483.