1.9 Het gebruik van rechtseconomische en empirische inzichten

Bij de bespreking van de onderzoeksvragen en de methode van onderzoek in 1.5 is opgemerkt dat, waar dat nuttig en mogelijk is, ook gebruik zal worden gemaakt van bestaande empirische en rechtseconomische inzichten. Vooropgesteld moet echter worden dat dit geen rechtseconomisch, noch een rechtssociologisch of empirisch onderzoek wordt. Mijn bedoeling is wel om zo veel mogelijk te proberen vast te stellen hoe bepaalde maatregelen uit de onderzochte rechtsstelsels in de praktijk van massa-schadeafwikkeling functioneren en tot welke problemen zij kunnen leiden. De law in action' is hier even belangrijk, zo niet belangrijker dan de law in the books'. Voor een verantwoorde vastlegging van die law in action' zijn empirische studies nuttig, ook al is het bereik en toepassingsmogelijkheden van dergelijke studies altijd beperkt. Empirische studies leiden bovendien zelden tot de in het recht broodnodige normatieve uitspraken. Wel kunnen ze het doen van dergelijke uitspraken vergemakkelijken of verdiepen. Empirische studies kunnen grote meerwaarde hebben als men zich bewust is van hun beperkingen. Dergelijke studies, zeker op het terrein van het civiele procesrecht, zijn echter lang niet altijd beschikbaar of bruikbaar.1 In veel gevallen kunnen rechtseconomische inzichten dan een aanvullend of alternatief systematisch analysekader bieden. Wat rechtseconomie namelijk probeert te doen, is om het bestaande recht ofwel 'the law in the books' vanuit een aantal veronderstellingen te verklaren en te voorspellen welke gedragseffecten een bepaalde rechtsregel zal hebben, ofwel hoe de werkelijkheid en 'the law in action' naar verwachting zullen zijn.

De hoofdstroom binnen de rechtseconomie, ook wel neoklassieke rechtseconomie genoemd, gaat uit van de theorie van de rationele keuze.2 Daarin wordt verondersteld dat individuen rationeel, ofwel overeenkomstig hun eigen voorkeuren, handelen om hun welzijn te maximaliseren. Mensen handelen echter niet altijd rationeel. Dit blijkt ook één van de belangrijkste bezwaren te zijn die tegen de theorie kan worden aangevoerd. Dat komt voor rekening van een relatief nieuwe stroming: behavioral law and economics.3 Deze stelt voorop dat mensen zich onder invloed van afwijkingen soms structureel anders kunnen gedragen, gesproken wordt van `biases' ,4 dan een rationeel mens zou doen. De vertegenwoordigers van deze stroming onderbouwen hun kritiek met resultaten van experimenteel onderzoek, ook wel laboratoriumonderzoek genoemd.5 Dergelijke irrationaliteit ondergraaft de voorspellende waarde van de theorie van de rationele keuze aanzienlijk.

In de rechtseconomie is een discussie gaande over de rol en het belang van deze nieuwe stroming. Het 'verweer' van de neoklassieke economen bestaat uit meerdere argumenten. Zo menen sommigen dat de geconstateerde afwijkingen op grote schaal minder belangrijk zijn dan bij het gedrag van één individu, onder meer omdat de effecten van verschillende afwijkingen die zich tegelijk voordoen elkaar kunnen versterken, maar ook opheffen.6 Ook door leereffecten neemt het belang van afwijkingen af.7 Verder doen sommige afwijkingen zich niet steeds, maar slechts onder bepaalde omstandigheden voor en zelfs als ze zich systematisch zouden voordoen, is het niet duidelijk welke beleidsaanbevelingen hieruit zouden moeten volgen.8 Andere elementen uit het verweer zijn meer fundamenteel. Gesteld wordt dat de nieuwe stroming geen alternatief kan zijn voor de neoklassieke rechtseconomie, omdat ze geen coherent model voor menselijk gedrag kan bieden waarmee toetsbare hypothesen kunnen worden opgesteld en dat ze tevens `undertheorized' is, vanwege haar puur empirische karakter.9 De nieuwe stroming komt met andere woorden met 'niets beters'. Ook worden methodologische bezwaren gesignaleerd tegen de experimentele aanpak van behavioral law and economics. Tegen laboratoriumexperimenten, waar door 'proefpersonen' een 'echte' situatie wordt nagebootst, wordt aangevoerd dat zij tot een vertekend beeld van de werkelijkheid kunnen leiden. Daarom zouden de resultaten daarvan niet betrouwbaar zijn.10

Deze kritiek is ook bekend ten aanzien van laboratoriumonderzoeken in de cognitieve en sociale psychologie. Of ze één op één geldt voor economische experimenten, is echter niet helemaal duidelijk. Rechtseconomische experimentele onderzoekers gaan immers op een andere manier te werk. Een belangrijk verschil is dat rechtseconomen voorwaarden toepassen die verschillende gedragsincentives genereren en vervolgens observeren hoe de deelnemers daarop reageren. Doorgaans wordt een marktsituatie nagebootst c.q. gecreëerd via een gedifferentieerde beloning van de deelnemers. Ze worden tevoren op de hoogte gebracht van het feit dat hun beloning afhankelijk zal zijn van de uitkomst van de beslissingen die ze in het experiment nemen. Zodoende wordt voor de deelnemers een reëel persoonlijk belang bij het experiment gecreëerd ofwel 'a small scale microeconomic environment in which real economic agents make real economic decisions',11 hetgeen doorgaans niet het geval is bij psychologische laboratoriumonderzoeken.12

Geconcludeerd kan worden dat het nuttig is om inzichten uit de cognitieve en sociale psychologie en uit behavioral law and economics te gebruiken waar ze een toegevoegde waarde hebben voor de rationele keuzetheorie. Om de hiervoor aangeduide redenen kan de stroming van behavioral law and economics echter niet als een vervanging, maar 'slechts' als een aanvulling van die theorie worden gezien.13 In de meeste gevallen biedt de theorie van de rationele keuze een nuttig en bruikbaar analysekader,14 zeker als dat kader, zoals in dat onderzoek, niet het enige is en zeker voor een onderwerp als het onderhavige, waar de adequate afwikkeling van massale claims door de schaalvergroting concentratie van aanspraken veronderstelt. Dit laatste roept een aanzienlijke financiële incentive in het leven die een eigen dynamiek heeft en in belangrijke mate bepalend is voor de manier waarop verschillende betrokkenen zich in het afwikkelingsproces opstellen. De theorie van de rationele keuze is een hulpmiddel om deze incentives op een verantwoorde manier in kaart te brengen.