7.2.8.3 MTV-zaken als voorbeeld van hoe het niet moet

Exemplarisch voor de tekortkomingen in de huidige rechtspraak van de Hoge Raad wat betreft de afbakening van de controle door de zittingsrechter zijn in mijn ogen de recente MTV-zaken. Daarin ging het om mobiele grenscontroles uitgevoerd door de Koninklijke Marechaussee op grond van art. 50, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000. In het ene geval waren de inzittenden van een personenauto ter controle staande gehouden en toonde de bestuurder een document aan de hand waarvan de verdenking rees dat hij ongewenst vreemdeling was verklaard. Hij werd daarop aangehouden op verdenking van overtreding van art. 197 Sr.1 In het andere geval vond de controle plaats op station Roosendaal en toonde iemand uit de daar arriverende internationale trein een document waarvan het vermoeden rees dat het vals was. De betrokkene werd aangehouden op verdenking van overtreding van art. 225, tweede lid, Sr.2

De ABRvS heeft geoordeeld dat de regeling met betrekking tot de MTVcontrole niet voldeed aan de door het HvJEU gestelde eisen, zodat deze controles onrechtmatig zijn. Het hof ging in beide zaken – volgens de Hoge Raad terecht – uit van dit oordeel van de ABRvS. Vervolgens oordeelde het hof, in het geëxpliciteerde besef dat de wet en de bestaande rechtspraak aanknopingspunten bieden voor een ander oordeel, dat sprake was van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. Daarbij nam het hof in aanmerking dat: (i) het EVRM geen doorslaggevend belang toekent aan de indeling naar nationaal recht van bevoegdheden die inbreuk maken op door dat verdrag beschermde rechten en dat volgens de rechtspraak van het EHRM de wijze waarop in een strafzaak gebruik wordt gemaakt van met bestuursrechtelijke bevoegdheden verkregen bewijsmateriaal een schending van art. 6 EVRM kan opleveren; (ii) het HvJEU, dat de indeling naar nationaal recht evenmin beslissend acht, vergelijkbare op het Franse wetboek van strafvordering gebaseerde interventies onrechtmatig oordeelde, (iii) de bevoegdheid tot staandehouding op grond van art. 50 Vreemdelingenwet 2000 sterk lijkt op de strafvorderlijke staandehouding van art. 52 Sv. ‘De enkele omstandigheid dat een vergelijkbare vrijheidsbeperkende bevoegdheid in het bestuursrecht regeling heeft gevonden, maakt tegen de achtergrond van het voorgaande niet dat een onrechtmatig gebruik van de bestuursrechtelijke bevoegdheid strafvorderlijk zonder rechtsgevolgen dient te blijven’, aldus het hof.

Vanuit de doel-middel benadering, waarin ook de afbakening van de controlerende taak van de zittingsrechter vorm wordt gegeven door die controle te beschouwen als een middel dat verschillende doeleinden kan dienen (eerlijk proces waarborgen, normconform gedrag bevorderen, compensatie bieden mogelijk maken) en waarvan de inzet afhankelijk is van de daaraan verbonden voordelen en nadelen, geeft dit oordeel van het hof en de beslissing waarvoor het de Hoge Raad stelt, aanleiding voor bespiegelingen over de volgende vragen:

Die vraag kan mijns inziens ontkennend worden beantwoord. Ten eerste is de aard van de inbreuk niet heel ingrijpend. Staande worden gehouden en daarbij om een verblijfsdocument worden gevraagd is heel wat anders dan de eerder genoemde ‘100%-controles’ waarbij de natuurlijke openingen en holten van het lichaam kunnen worden geïnspecteerd. Voorts reisden beide verdachten Nederland in, terwijl zij wisten dat dat niet mocht. Het feit dat strafbaar handelen wordt ontdekt geldt niet als een vorm van nadeel waarvoor de verdachte compensatie zou moeten worden geboden.

In het licht van de rechtspraak van het EHRM over het gebruik van materiaal dat is verkregen met schending van art. 8 EVRM ben ik geneigd te denken dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord, maar zeker is dat niet. Het hof dacht er in elk geval anders over, dus een goed inhoudelijk debat met een gemotiveerde slotsom op dit punt lijkt niet overbodig.

Dat is in mijn ogen de lastigste vraag in deze casus. Is rechterlijke controle hier met het oog op het waarborgen van het rechtsstatelijk gehalte nodig en moet de strafrechter die taak op zich nemen? Het antwoord op die onderliggende fundamentele vraag hangt af van de bestaande feitelijke en juridische situatie, zoals ik in hoofdstuk 6 heb betoogd. Van belang is daarbij bijvoorbeeld of dit onrechtmatig optreden in een andere rechtsgang ten toets kan komen en in die rechtsgang van rechtsgevolgen kan worden voorzien die ertoe aansporen zulk onrechtmatig handelen in het vervolg achterwege te laten. Van belang is voorts of de Koninklijke Marechaussee zich een professionele organisatie toont waarin goede waarborgen bestaan voor de naleving van het recht, ook zonder dat daarop rechterlijke controle plaatsvindt en de dreiging bestaat van de toepassing door de rechter van ingrijpende rechtsgevolgen. Hoe is gewaarborgd dat dergelijke onrechtmatigheden niet meer plaatsvinden? In de beide door het hof beoordeelde gevallen ging het om controles die plaatsvonden voordat de ABRvS de regeling op grond waarvan deze controles plaatsvonden ontoereikend had geoordeeld. Het gaat hier op zichzelf dus niet om moedwillig onrechtmatig optreden. Voor een adequate beantwoording van deze vraag moet in mijn opvatting beschikt kunnen worden over zowel empirische als juridische informatie.

Er viel dus inhoudelijk het een en ander te verhapstukken om een overtuigend antwoord te kunnen geven op de vraag of het hier vastgestelde vormverzuim binnen het stelsel van controle en mogelijke toepassing van rechtsgevolgen door de zittingsrechter moest worden getrokken. Daarom deed het hof ook zoveel moeite. Maar, en dat is in mijn ogen een ernstige tekortkoming: in cassatie gaat het debat in het geheel niet over de bovenstaande vragen. AG Machielse geeft een gedegen overzicht van de bestaande rechtspraak en concludeert dat het hof heeft ‘geprobeerd ruimte te creëren’ voor toetsing op grond van art. 359a Sv ‘waar dat niet is toegelaten’ en aldus de uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkende lijn heeft miskend.3 De Hoge Raad is vervolgens in twee zinnen klaar:

Dit betekent, als het hof gelijk heeft en de hier behandelde vormfouten onder omstandigheden het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM kunnen raken, ook voor deze verzuimen een toetsingskader buiten art. 359a Sv zal moeten worden ontwikkeld. In voormeld arrest doet de Hoge Raad dat (nog) niet. Minstens zo belangrijk lijkt me de constatering dat de beslissing van de Hoge Raad meebrengt dat de zittingsrechter in beginsel geen controle uitoefent op de rechtmatigheid van het onderhavige handelen van de Koninklijke Marechaussee. Het bewerkstelligen van normconform optreden, de controle daarop en de mogelijkheid van redres in geval van onrechtmatig handelen, zullen dus op een andere wijze toereikend moeten worden gewaarborgd.

Hier is duidelijk dat de strafrechter geen taak wordt toegedicht als toezichthouder op de normconformiteit, maar in sommige andere situaties is dat minder helder. De scheiding tussen gevallen waarin art. 359a Sv wel en gevallen waarin deze bepaling niet van toepassing is, is soms flinterdun. En als een geval buiten art. 359a Sv valt, is soms onduidelijk of de rechter desalniettemin een controlerende taak heeft. Het is de Hoge Raad die deze keuzes moet maken en zijn beslissing moet motiveren. Het gaat daarbij om, gelet op het gewicht van de doeleinden van het controleren en reageren op vormfouten, belangrijke keuzes die de Hoge Raad op basis van optimale informatie goed zou moeten onderbouwen. Het (wetenschappelijk) onderzoek en debat dat daarvoor eigenlijk nodig is, waarin centraal zou moeten staan in hoeverre de praktijk noodzaakt tot het dienen van een of meer van de bekende doeleinden binnen de strafprocedure, ontbreekt thans zo goed als geheel en wordt door de hier door de Hoge Raad gebruikte manier van motiveren niet of nauwelijks gestimuleerd. Dat is gelet op de bij een adequate rechterlijke taakuitoefening betrokken belangen onbevredigend.