De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/5.1.1.3:5.1.1.3 Hoofdregel

De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/5.1.1.3

5.1.1.3 Hoofdregel

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Naast een materieel toepassingsgebied heeft de EEX-Verordening II een (beperkt)1 formeel toepassingsgebied. De (algemene) hoofdregel staat in art. 4, eerste lid, EEX- Vo II.2 Daarin is bepaald dat, wil die regel toepassing vinden, de verweerder3 (a) zijn woonplaats op het grondgebied van een lidstaat moet hebben en (b) hij, ongeacht zijn nationaliteit, voor de gerechten4 van die lidstaat wordt opgeroepen (het forum rei5).6 Hierbij is niet van belang waar (binnen of buiten de EU) de eiser of verzoeker zijn woonplaats7 heeft. 8 Ten tijde van, vanuit Nederland bezien, de betekening van de dagvaarding of van de indiening van het verzoekschrift moet de verweerder woonplaats hebben op het grondgebied van de lidstaat van de aangezochte rechter.9 Als hij op dat moment níét daarop woonachtig is, dient de rechter ingevolge art. 6, eerste lid, eerste zinsnede, EEX-Vo II zijn bevoegdheid vast te stellen aan de hand van de nationale bevoegdheidsregels van de desbetreffende lidstaat, tenzij sprake is van een – als uitzondering op het genoemde onder (a) supra vormend – geval als bedoeld in art. 18 eerste lid, EEX-Vo II, art. 21, tweede lid, EEX-Vo II, art. 24 EEX-Vo II of art. 25 EEX-Vo II (vide art. 6, eerste lid, laatste zinsnede, EEX-Vo II10).11 Indien de verweerder12 wél aldaar woonachtig is, kán, dat staat ter discretie van de eiser/ verzoeker, hij – bij wijze van uitzondering op het genoemde onder (b) supra – in de in art. 7-8 EEX-Vo II aangeduide gevallen (de bijzondere of alternatieve bevoegdheidsgronden) worden opgeroepen voor een ander gerecht dan dat is aangewezen conform de hoofdregel.13

Willen de bevoegdheidsregels van de EEX-Verordening II, waaronder art. 4 EEX-Vo II, van toepassing zijn, dan dient de rechtsbetrekking tussen partijen een internationaal karakter te hebben.14 Het Hof van Justitie drukt dit aldus uit dat voor de toepassing van de bevoegdheidsregels van de EEX-Verordening II een ‘extraneïteitselement’ vereist is.15 Zuiver interne gevallen, men denke aan de situatie waarin (onder andere) zowel de eiser (verzoeker) als de gedaagde (verweerder) zijn woonplaats in een en dezelfde lidstaat heeft,16 vallen (dus) buiten de formele reikwijdte van deze regeling.17 Naar het oordeel van het Hof van Justitie behoeft het internationale karakter van de betrokken rechtsverhouding evenwel niet voort te vloeien uit de omstandigheid dat, wegens (i) de grond van de zaak of (ii) de respectieve woonplaats van partijen bij het geding, meerdere lidstaten bij de zaak betrokken zijn;18 de betrokkenheid van een lidstaat en een niet-lidstaat kan de betrokken rechtsverhouding immers – eveneens – een internationaal karakter geven, bijvoorbeeld omdat de verzoeker (eiser) en de verweerder (gedaagde) hun woonplaats op het grondgebied van een lidstaat hebben en de litigieuze feiten in een niet-lidstaat hebben plaatsgevonden.19

Binnen de grenzen van het materiële EEX-Vo II-toepassingsgebied en het formele EEX-Vo II-toepassingsgebied is de in de EEX-Verordening II vervatte bevoegdheidsregeling dwingend en uitputtend.20 Dit impliceert dat als (a) een extraneïteitselement aanwezig is, (b) een vordering/verzoek kan worden gekwalificeerd als een burgerlijke of handelszaak, een en ander in de zin van art. 1, eerste lid, eerste volzin, EEX-Vo II, en (c) de verweerder zijn woonplaats op het grondgebied van een lidstaat heeft, een en ander in de zin van art. 4, eerste lid, EEX-Vo II iunctoart. 62 EEX-Vo II of art. 63 EEX-Vo II, de rechter (in beginsel) ambtshalve de bevoegdheidsregels van de EEX-Verordening II dient toe te passen, ongeacht of door (een der) partijen een beroep op deze regeling is gedaan,21 en zij prevaleren boven de nationale bevoegdheidsregels.22 Zulks leidt er, onder andere, toe dat een rechter (i) zich niet onbevoegd mag verklaren op de grond dat hij een gerecht van een andere (lid)staat een geschikter forum acht om van het geschil kennis te nemen (de forum non conveniens-exceptie),23 (ii) wanneer hij geen bevoegdheid aan de EEX-Verordening II kan ontlenen, hij zich desondanks niet bevoegd kan verklaren op de grond dat hij zijn eigen gerecht een geschikt(er) forum acht om van het geschil kennis te nemen (forum conveniens)24 en (iii) een partij in een voor hem aanhangige procedure niet mag verbieden een zaak aanhangig te maken of voort te zetten bij een andere rechter van een lidstaat, zelfs niet indien deze partij te kwader trouw handelt om de reeds aanhangige procedure te belemmeren.25

Wat dit een en ander, in het kader van hoofdregel, voor het Nederlandse enquêterecht betekent, in het bijzonder in geval van een bij de Ondernemingskamer inge- diend verzoek om een concerngenotenenquête, zal ik illustreren aan de hand van drie voorbeelden. Voorbeeld één. Zowel de verzoeker als de verwerende moedermaatschappij en haar verwerende dochtermaatschappij hebben hun woonplaats op het grondgebied van Nederland. Nu de rechtsbetrekking tussen deze partijen geen internationaal karakter heeft, mist de EEX-Verordening II toepassing.

In een enquêteprocedure kunnen ook belanghebbenden worden toegelaten, waaronder in het buitenland woonachtige. Zulk een situatie deed zich voor in de e-Traction- zaak.26 In die zaak waren de verzoekers zowel als de verweersters (kennelijk) in Nederland woonachtig. Een aantal belanghebbenden was daarentegen in het buitenland woonachtig. De Ondernemingskamer beval bij wijze van voorziening op de voet van art. 2:355, eerste lid, BWiunctoart. 2:356, aanhef en onderdeel e, BW de overdracht ten titel van beheer van de door e-Traction Worldwide S.C.A., een belanghebbende gevestigd te Luxemburg, in het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe B.V. gehouden aandelen aan Cornelissen te Amsterdam.

In cassatie27 werd, onder andere, geklaagd dat de Ondernemingskamer ten onrechte had beslist dat zij te dier zake rechtsmacht had. Volgens de verzoekers tot cassatie had, nu de vorenbedoelde voorziening was gericht op e-Traction Worldwide S.C.A. en deze woonplaats had op het grondgebied van Luxemburg, de vraag of de Ondernemingskamer in dezen rechtsmacht toekwam, moeten worden beantwoord op grond van de bevoegdheidsregels van de EEX-Verordening.

De Hoge Raad overwoog dat deze opvatting onjuist is. Volgens hem vond immers voor de bevoegdheid van de Ondernemingskamer om van de verzoeken kennis te nemen en de onderhavige voorziening te treffen de EEX-Verordening geen toepassing (maar art. 2:345 BW (iunctoart. 995, eerste lid, BW)), nu zowel de verzoekers van die voorziening als de vennootschappen ten aanzien van wie die is getroffen (dat was er maar één) woonplaats hadden in Nederland (vide r.o, 6.2.2, eerste al.).28

Teneinde uit te maken of het voor de toepassing van de bevoegdheidsregels van de EEX-Verordening (II) vereiste extraneïteitselement aanwezig is in geval van een tot de enquêteprocedure toegelaten belanghebbende die in het buitenland woonachtig is, zijn er in mijn optiek drie benaderingen mogelijk: (1) een enge, i.e. dat alleen wordt gekeken naar de woonplaatsen van de verweerder en verzoeker, (2) een ruime, i.e. dat naar de woonplaatsen van álle procespartijen (verzoeker, verweerder en belanghebbende) wordt gekeken, en (3) een genuanceerde, i.e. dat alleen mede naar de woonplaats van de belanghebbende wordt gekeken als hij een zelfstandig verzoek (in de vorm van e.g. een enquête- of wanbeleidverzoek dan wel een verzoek om (onmiddellijke) voorzieningen) in zijn verweerschrift heeft opgenomen (videart. 282, vierde lid, Rv). De Hoge Raad koos in de onderhavige zaak – in navolging van A-G Vlas – (kennelijk) voor de enge benadering. Zonder toelichting, die ontbreekt, is mij niet duidelijk waarom hij niet mede keek naar (de) belanghebbenden; in verzoekschriftprocedures wordt eveneens deze volgens de wet als procespartij aangemerkt (vide HR 18 januari 2013, NJ 2013/60, r.o. 3.5), een aantal belanghebbenden was in dezen in het buitenland woonachtig en zij hadden (mede) verzoeken gedaan die gericht waren op de vennootschap bij wie de Ondernemingskamer had ingegrepen door middel van het bevelen van de aandelenoverdracht ten titel van beheer (e-Traction Europe B.V.) aan de kant van de in Luxemburg woonachtige aandeelhouder (e-Traction Worldwide S.C.A.).

Verdere beschouwingen hierover kunnen achterwege blijven; de vraag of in de voorliggende zaak sprake was van een internationaal geval of van een zuiver intern geval, kan namelijk in het midden worden gelaten, omdat in beide gevallen de Ondernemingskamer de bevoegde rechter was, niet die in Luxemburg. Dat de Ondernemingskamer desverzocht een (onmiddellijke) voorziening kan treffen, zoals in casu de aandelenoverdracht ten titel van beheer, die gevolgen heeft voor een in het buitenland woonplaats hebbende natuurlijke persoon of rechtspersoon als lid van een orgaan van een in Nederland woonplaats hebbende gerekestreerde vennootschap, zoals in casu e-Traction Worldwide S.C.A., maakt(e) dit niet anders,29 nu niet uit het oog moet worden verloren dat het bij de toepassing van de hoofdregel als bedoeld in art. 2, eerste lid, EEX-Vo (thans: art. 4, eerste lid, EEX-Vo II), in samenhang gelezen met art. 4 EEX-Vo (thans: art. 6 EEX-Vo II), louter van belang is waar de ‘verweerder’ zijn woonplaats heeft en in het enquêterecht slechts de te enquêteren rechtspersoon als zodanig kan worden beschouwd (desverzocht wordt er naar zijn beleid en gang van zaken eventueel een onderzoek bevolen en desverzocht worden er bij hem eventueel (onmiddellijke) voorzieningen getroffen),30 niet de leden van zijn organen. Laatstgenoemden kunnen in een enquêteprocedure, wanneer zij verweer willen voeren, hooguit als ‘belanghebbenden’ verschijnen, maar dat is voor het bepalen van de bevoegdheid van de Ondernemingskamer niet ter zake dienend.31

Voorbeeld twee. De verzoeker heeft zijn woonplaats op het grondgebied van China, de verwerende moedermaatschappij heeft haar woonplaats op het grondgebied van Nederland en de verwerende dochtermaatschappij heeft haar woonplaats op het grondgebied van Duitsland. De rechtsbetrekking tussen deze partijen heeft een internationaal karakter en beide enquêtesubjecten hebben hun woonplaats op het grondgebied van een lidstaat. Mitsdien is de EEX-Verordening II van toepassing. Uit de hoofdregel als bedoeld in art. 4, eerste lid, EEX-Vo II volgt dan dat de Onder- nemingskamer wél bevoegd is kennis te nemen van het enquêteverzoek ten aanzien van de, kort gezegd, Nederlandse vennootschap, maar niet ten aanzien van de, kort gezegd, Duitse vennootschap.

Voorbeeld drie. De verzoeker heeft zijn woonplaats op het grondgebied van Frankrijk, de verwerende moedermaatschappij heeft haar woonplaats op het grondgebied van Australië en de verwerende dochtermaatschappij heeft haar woonplaats op het grondgebied van Nederland. De rechtsbetrekking tussen deze partijen heeft een internationaal karakter en het laatstgenoemde enquêtesubject heeft zijn woonplaats op het grondgebied van een lidstaat. Mitsdien is in zoverre de EEX-Verordening II van toepassing en is de Ondernemingskamer ingevolge de eerdergenoemde hoofdregel bevoegd om van het enquêteverzoek kennis te nemen. Met betrekking tot het enquêtesubject met woonplaats op het grondgebied van een niet-lidstaat, te weten Australië, mist de EEX-Verordening II evenwel, in beginsel, toepassing. Krachtens art. 6, eerste lid, EEX-Vo II dient de Ondernemingskamer alsdan, in beginsel, haar (internationale) bevoegdheid vast te stellen aan de hand van de nationale bevoegdheidsregels als bedoeld in art. 1-14 Rv,32 waarover hierna (vide § 5.1.2).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.