8.3.4 Rangwisseling

In de praktijk bestaat de behoefte om bijvoorbeeld in het kader van een herfinanciering een pandrecht te kunnen verkrijgen dat een hogere rang inneemt dan de rang die het recht door toepassing van de prioriteitsregel toekomt.1 Waar art. 3:262 BW ten aanzien van hypotheekrechten voorziet in de mogelijkheid om een van de prioriteitsregel afwijkende rangorde te bepalen, ontbreekt een uitdrukkelijke regeling voor pandrechten. Het uitgangspunt van de wet is dan ook dat een tussen de pandhouders onderling overeengekomen rangwisseling slechts obligatoir effect heeft, derhalve niet tegen derden kan worden ingeroepen en evenmin bestand is tegen het faillissement van een der partijen. Om toch een rangwisseling met goederenrechtelijk effect te kunnen bewerkstelligen wordt in de literatuur op ruime schaal analoge toepassing van art. 3:262 BW verdedigd.2 Zo wordt erop gewezen dat pand en hypotheek in de kern hetzelfde recht vormen.3 Een regeling ter zake van de rangwisseling voor pandrechten past in die opvatting geheel in het stelsel van de wet.4 Het feit dat voor pandrechten een wettelijke regeling ontbreekt, wordt wel afgedaan met de veronderstelling dat deze wens van de praktijk aan de aandacht van de wetgever is ontsnapt omdat onder de vigeur van het oude BW de fiduciaire eigendomsoverdracht niet tot een meervoudige zekerheidsstelling kon leiden.5 De regeling van art. 3:262 BW is immers in de wet opgenomen om aan de wens van de praktijk tegemoet te komen.6 Analoge toepassing brengt mee dat een goederenrechtelijke rangwisseling kan plaatsvinden indien alle beperkt gerechtigden die van rang wisselen daarmee instemmen en hiervan een authentieke of onderhands geregistreerde akte wordt opgemaakt.7

Indien alle betrokken pandhouders het eens zijn, lijkt het aannemen van de mogelijkheid van rangwisseling voor de hand te liggen. Toch meen ik dat rangwisseling zonder uitdrukkelijke wetsbepaling niet mogelijk moet worden geacht. Een bepaling zoals die van art. 3:262 BW vormt een uitdrukkelijk toegelaten uitzondering op het goederenrechtelijke uitgangspunt dat de rangorde wordt vastgesteld naar anciënniteit van de rechten. Een dergelijke uitzondering bestaat bij de gratie van de wetgever. De veronderstelling dat de wetgever niet aan het opnemen van een rangwisselingsregel zou hebben gedacht vormt geen argument om de mogelijkheid aan te nemen om met goederenrechtelijk effect een op de prioriteitsregel afwijkende rangorde overeen te komen. Welbeschouwd past de figuur van rangwisseling ook niet in het systeem van de wet. De wetgever heeft rangwisseling in art. 3:262 BW juist toegelaten in afwijking op het systeem van de wet.

Naast de bezwaren van dogmatische aard tegen analoge toepassing, kunnen ook praktische bezwaren worden aangevoerd. Een eerste bezwaar houdt verband met de publiciteit van pandrechten. Hoewel moet worden toegegeven dat pand en hypotheek in de kern dezelfde rechten zijn, vertonen zij op het gebied van publiciteit een wezenlijk verschil.8 In de eerste plaats verschaffen de openbare registers ten aanzien van hypotheekrechten informatie over de rangorde die partijen beogen te wijzigen. Bij pandrechten staat de rangorde echter niet objectief vast omdat het totstandkomingstijdstip niet uit enig openbaar register valt vast te stellen en daardoor evenmin alle in de rangorde betrokken pandrechten kenbaar zijn. Daarnaast kunnen bij de rangwisseling van hypotheekrechten aan de hand van de informatie uit de registers alle betrokkenen worden geïdentificeerd die met de rangwisseling moeten instemmen. Het aanduiden van alle rechten die op het goed rusten is ten aanzien van roerende zaken – en in nog hogere mate bij vorderingsrechten – geen sinecure. De kenbaarheid van oudere rechten is voor stille pandhouders immers beperkt tot hetgeen in de pandakte daarover door de pandgever is verklaard. Voorts zal het feit dat bij pandrecht anders dan bij hypotheek9 de hoogte van de verzekerde vordering niet bij de totstandkoming hoeft te worden opgenomen en niet kenbaar is voor de overige pandhouders remmend werken op de bereidheid om een rangwisseling te bewerkstelligen.10 Een pandhouder zal immers niet instemmen met een rangverlaging indien hij zijn verhaalspositie niet nauwkeurig kan vaststellen.

Zo lang de wetgever een regeling voor rangwisseling niet heeft gecodificeerd en de Hoge Raad zich evenmin over de analoge toepassing heeft uitgelaten dient een rangwisseling te worden gerealiseerd doordat de eerste pandhouder afstand doet van zijn pandrecht om aldus een andere schuldeiser in de gelegenheid te stellen een eersterangs pandrecht te verkrijgen, alvorens opnieuw, doch dit maal een tweederangs, pandrecht te bedingen.11 Een alternatieve constructie om tot een rangwisseling te komen kan worden gevonden in de figuur van de herverpanding.12 Indien aan de pandhouder de bevoegdheid daartoe ondubbelzinnig is toegekend, kan hij op het bezwaarde goed een herpandrecht vestigen ten behoeve van een tweede schuldeiser.13 Dit herpandrecht strekt tot zekerheid van de schuld van de (oorspronkelijke) pandgever.14 Deze tweede schuldeiser verkrijgt als herpandhouder een zelfstandig pandrecht dat in afwijking op de prioriteitsregel de rang van het oorspronkelijke pandrecht inneemt.15 Aangenomen moet worden dat deze rangwisseling goederenrechtelijk werkt, doch slechts relatief.16 De herverpander moet weliswaar de herpandnemer voor zich dulden – waarmee de rangwisseling niet slechts een obligatoire regeling is – maar het kan niet zo zijn dat de rechten van derden als gevolg van de herverpanding worden geschaad. Indien de eerste pandnemer overgaat tot herverpanding van een goed waarop reeds een tweede pandrecht is gevestigd, blijft de positie van de tweede pandhouder ongewijzigd.17 Zijn positie zou anders volledig worden uitgehold door het na zijn recht ontstane herpandrecht. Aangezien de bevoegdheid tot herverpanding wordt uitgeoefend nadat een tweede pandrecht tot stand is gekomen, hoeft de tweede pandnemer het nieuw ontstane recht van de herpandnemer niet tegen zich te laten gelden.18 Er is geen grond om ten aanzien van de positie van de tweede pandnemer van de prioriteitsregel af te wijken. Het gevolg is dat de rangwisseling slechts relatief werkt. Evenals in het hierboven beschreven geval waarin een tussenliggende hypotheekhouder zijn toestemming niet heeft verleend ter zake van een rangwisseling tussen de eerste en derde hypotheekhouder, ontstaat een situatie waarin twee rangordes naast elkaar bestaan.19 De van rang gewisselde pandnemers nemen namelijk onderling een andere rang in dan de rang die zij ieder afzonderlijk ten opzichte van de tweede pandnemer hebben. Hoewel deze onoverzichtelijke situatie zich moeilijk laat verenigen met het absolute karakter van een met goederenrechtelijk effect gewijzigde rangorde,20 doet deze opvatting recht aan de belangen van zowel de herpandnemer als de andere pandnemers. De herpandnemer zal derhalve de plaats van de herpandgever innemen, maar zijn verhaalspositie bij een eventuele executie is beperkt tot de hoogte van de vordering van het oorspronkelijk eerste pandrecht.21 Het zou dogmatisch zuiverder zijn om de herverpanding – die vanwege de hieraan verbonden rechtsgevolgen als middel voor de effectuering van een rangwisseling wordt aangewend – slechts in de interne verhouding te laten doorwerken. Reeds de rechtsverhouding tussen de herpandgever en de herpandnemer brengt mee dat de herpandgever zich dient te onthouden van de uitoefening van zijn bevoegdheden, onder meer om tot executie over te gaan.22 De rang-wisseling kan in deze optiek niet aan derden worden tegengeworpen.23 Dit betreft evenwel meer fundamentele kritiek op de figuur van de herverpanding als zodanig en gaat dan ook het bestek van dit onderzoek te buiten.24

Naast herverpanding zijn ook de rangverlaging zoals bedoeld in art. 3:277 lid 2 BW en de kruislingse cessie van de verzekerde vorderingen in de literatuur aangedragen om een rangwisseling te realiseren.25 De achterstelling van de door een pandrecht verzekerde vordering heeft echter geen gevolgen voor de rangorde van de pandrechten.26 De pandhouder met het eerst gevestigde recht blijft de hoogst gerangschikte pandhouder met als gevolg dat alleen de door hem ingezette executie volledig zuiverende werking heeft. Ook de weg van de kruislingse cessie van de verzekerde vorderingen zal zelden uitkomst bieden. Hoewel bij een dergelijke cessie de pandrechten vanwege hun accessoire karakter eveneens wisselen van schuldeiser, is deze wijze van rangwisseling slechts mogelijk indien de gecedeerde vorderingen gelijk zijn. Een dergelijke goederenrechtelijke rangwisseling kan immers alleen zonder bezwaren worden aangenomen indien de positie van derden niet wordt aangetast.

Het verdient gelet op de wens van de praktijk aanbeveling dat de wetgever voorziet in een wettelijke mogelijkheid voor de rangwisseling bij pandrechten. De motivering van de wetgever met betrekking tot art. 3:262 BW is immers ook van toepassing op pandrechten. Indien pandhouders een rangwisseling kunnen realiseren op een met art. 3:262 BW overeenkomstige wijze wordt bovendien voorkomen dat zij hun toevlucht nemen tot gekunstelde constructies. Om het goederenrechtelijke effect van een rangwisseling te kunnen rechtvaardigen alsmede om de praktische uitvoerbaarheid ervan te effectueren, is echter wel vereist dat een openbaar register voor pandrechten wordt geïntroduceerd. Alleen indien de rangwisseling kenbaar is – en andere betrokkenen er zo nodig mee hebben ingestemd – kan de afwijking op de prioriteitsregel aan derden worden tegengeworpen. Evenals in het kader van art. 3:262 BW is betoogd,27 zal dan ook een tussenliggende pandhouder met de rangwisseling moeten instemmen alvorens goederenrechtelijk effect wordt gesorteerd. Op die manier worden relatief werkende rangwisselingen voorkomen en wordt de grens tussen het verbintenissenrecht en het goederenrecht niet onnodig vertroebeld. De invoering van een stelsel van registratie en publicatie draagt daarnaast bij aan de praktische uitvoerbaarheid omdat een dergelijk stelsel dienstig is voor de identificatie van de gerechtigden wiens toestemming voor de rangwisseling is vereist.