11.2.3.1 Jalloh: real evidence (direct bewijs) versus Saunders-materiaal, documenten

In het arrest Jalloh (2006) maakte het EHRM duidelijk dat het nemo tenetur-beginsel niet beperkt is tot het onder dwang afleggen van verklaringen. Jalloh was een cocaïne-dealer die betrapt werd en bij zijn arrestatie een plastic bolletje door had geslikt. De politie liet hem vervolgens onder dwang een braakmiddel toedienen in een ziekenhuis, vanzelfsprekend ter verkrijging van het doorgeslikte bewijsmateriaal, dat inderdaad door Jalloh werd opgegeven en vervolgens tegen hem werd gebruikt. Het EHRM oordeelde dat hier sprake was van onrechtmatig verkregen bewijs,1 aangezien de wijze van verkrijging strijdig was met art. 3 EVRM (het verbod op foltering en inhumane behandeling).2 Ten overvloede gaf het EHRM echter ook nog een belangrijk oordeel over het nemo tenetur-beginsel.

De in het arrest Saunders opgesomde typen bewijsmiddelen (‘documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing’) merkte het EHRM aan als categorieën waarvoor het nemo tenetur-beginsel niet geldt. Met betrekking tot het bolletje cocaïne onderkende het EHRM echter een belangrijk verschil. Bij Saunders-materiaal gaat het om de mogelijkheid om bijvoorbeeld het gebruik van alcohol of drugs via (forensisch onderzoek op) afgenomen bloed of urine op te sporen. Bij Jalloh ging het daarentegen om het verkrijgen van ‘echt’ (direct) bewijs (real evidence). De conclusie van het EHRM was dan ook dat er geen sprake was van Saunders-materiaal, zodat het nemo tenetur beginsel van toepassing was.3 Ter beantwoording van de vraag of (ook) het nemo tenetur beginsel in casu daadwerkelijk was geschonden, toetste het EHRM aan de criteria uit het arrest Allan,4 met als resultaat dat deze vraag bevestigend werd beantwoord.5

Naar mijn mening is het arrest Jalloh in meerdere opzichten van wezenlijke betekenis geweest voor de rechtsontwikkeling van het nemo tenetur-beginsel, met name waar het de reikwijdte betreft. Van belang hierbij is dat het EHRM de voorvraag stelde of het nemo tenetur-beginsel in het geval van Jalloh eigenlijk wel toepasselijk was. Het ging immers niet om een verklaring, maar om het verkrijgen van een fysiek bewijsmiddel (‘real evidence’), namelijk het ingeslikte (en onder dwang opgegeven) bolletje cocaïne.6 Het EHRM stelde dat, hoewel het zwijgrecht en dus het respecteren van de wil om geen verklaring af te geven het uitgangspunt is, het beginsel wel degelijk een bredere betekenis heeft en zich ook uit kan strekken tot andersoortig bewijs. Onder uitdrukkelijke verwijzing naar de arresten Funke en J.B. versus Zwitserland noemde het EHRM als voorbeeld van dergelijk ander bewijs de categorie documenten.7 Ook het bolletje cocaïne viel volgens het EHRM onder het andersoortige bewijs waarvoor de bescherming van het nemo tenetur-beginsel geldt.

Interessant is dus dat het EHRM het bolletje cocaïne op één lijn stelde met de documenten uit de arresten Funke en J.B. versus Zwitserland, maar niet met documents pursuant to a warrant uit het Saunders-arrest.8 Daaruit leid ik af dat het erom gaat of er sprake is van rechtstreeks, direct bewijs (real evidence) of van indirect bewijs (Saunders-materiaal).9 Als direct bewijs (real evidence) onder dwang door de verdachte zelf geleverd moet worden, kan dat in strijd komen met het nemo tenetur-beginsel.10 De wil van de verdachte om te bepalen of hij dergelijk direct bewijs wel of niet afgeeft, moet worden gerespecteerd. Saunders-materiaal zal veelal slechts de rol van indirect (steun)bewijs kunnen vervullen.11 Daarin ligt de rechtvaardiging om de wil van de verdachte bij dat type bewijsmiddel (bij wijze van uitzondering) te passeren.

Uit het voorgaande volgt naar mijn mening met betrekking tot documenten het volgende. Documenten die niet zijn verkregen bij een doorzoeking op grond van een huiszoekingsbevel (‘pursuant to a warrant’), worden gedekt door het nemo tenetur-beginsel. Weliswaar is er geen sprake van een eigen verklaring of bekentenis (het blijft dus ‘ander bewijs’), maar omdat het om real evidence (direct bewijs) gaat,12 moet de wil van de verdachte om dergelijke documenten al dan niet af te geven, worden gerespecteerd. Alleen documenten die zijn verkregen bij een doorzoeking op grond van een huiszoekingsbevel kunnen zonder het nemo tenetur-beginsel te schenden belastend worden gebruikt.13