11.2.3.4 Resumé van EHRM-jurisprudentie: rechtsregels nemo tenetur

Het zwaartepunt van het nemo tenetur-beginsel is het respecteren van de wil van de verdachte om te zwijgen. Verklaringen die (1) voor hun bestaan afhankelijk zijn van de wil van de verdachte én (2) onder dwang of sanctiedreiging worden verkregen, én (3) op incriminerende wijze (kunnen) worden gebruikt, leveren strijd op met de notie van de fair hearing.1 De al dan niet incriminerende inhoud van de verklaringen is daarbij niet relevant (Saunders).2 Het nemo tenetur-beginsel beschermt dus tegen het incriminerende gebruik van wilsafhankelijk bewijs dat onder dwang of sanctiedreiging is verkregen.3

Reeds het bestaan van een wettelijke sanctie op het niet nakomen van een informatieplicht levert de vereiste dwang op (Saunders, O’Halloran en Francis).4

Het nemo tenetur-beginsel behelst geen absoluut verbod op het aanwenden van dwangmiddelen ter verkrijging van informatie buiten de context van de straf- of boetezaak (Allen, Shannon).5 Een dwangmaatregel of sanctie is als zodanig dus niet strijdig met het nemo tenetur-beginsel. Wel kan het mogelijk incriminerende gebruik van de onder die dwang of sanctiedreiging verkregen informatie in strijd komen met het nemo tenetur-beginsel (Allen).6 Het gaat dan dus om het (latere) gebruik binnen de context van een (andere) straf- of boetezaak.7

Bewijsmiddelen waarvan het bestaan onafhankelijk is van de wil van de verdachte, mogen onder dwang of sanctiedreiging worden verkregen, zonder dat de fair hearing in gevaar komt.8 Dat geldt bijvoorbeeld voor documents acquired pursuant to a warrant,9 breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing (Saunders). Dergelijke indirecte bewijsmiddelen kunnen slechts als steunbewijs dienen. Het zijn eerder opsporingsmiddelen dan bewijsmiddelen: het zijn instrumenten om uiteindelijk rechtstreeks bewijs (van bijvoorbeeld alcohol- of drugsgebruik) te verkrijgen (Jalloh).10

Het recht om te zwijgen is niet beperkt tot eigen verklaringen, maar strekt zich ook uit tot ander direct bewijs (‘real evidence’), zoals documenten (Funke en J.B. versus Zwitserland, Jalloh). De wil van de verdachte om dergelijke documenten wel of niet af te geven, moet worden gerespecteerd. Alleen documenten die zijn verkregen bij een doorzoeking op grond van een huiszoekingsbevel (‘pursuant to a warrant’), worden niet gedekt door het nemo tenetur-beginsel (Saunders, Chambaz).11

Een verzoek om overlegging van stukken waarvan het bestaan onzeker is, vormt bovendien een verkapte vraag naar het afleggen van een wilsafhankelijke eigen verklaring omtrent het bestaan ervan. Relevant is in dit verband of de belastingautoriteiten reeds op de hoogte zijn van de overtreding (bijvoorbeeld verzwegen vermogen), of dat zij zulks nog slechts vermoeden. Vooral in het laatste geval kan beboeting wegens het niet overleggen van de stukken gemakkelijk in strijd komen met het nemo tenetur-beginsel (Funke, J.B. versus Zwitserland).

De vraag of bepaalde bewijsmiddelen voor hun bestaan afhankelijk zijn van de wil van de verdachte, moet worden beantwoord vanuit het perspectief van de vervolgende overheid (Saunders, Jalloh, Chambaz). Het gaat er dus niet om of het bewijsmateriaal bestaat in de zin van ‘existeert’, maar of het in de hoedanigheid van bewijsmiddel voor de overheid bestaat (of de overheid er over beschikt en het dus belastend kan gebruiken). Als de medewerking van de boeteling nodig is om het materiaal in handen te krijgen, is dat laatste niet het geval en is het materiaal dus wilsafhankelijk.

Voor documenten geldt onder omstandigheden een belangrijke nuancering. Binnen de sfeer van de financiële en fiscale wetgeving gelden specifiek aangewezen documenten die al bestaan én van welk bestaan de autoriteiten reeds op de hoogte zijn, als wilsonafhankelijk Saunders-materiaal, zodat dergelijke documenten mogen worden afgedwongen. Documenten waarvan de autoriteiten het bestaan nog slechts vermoeden en van welk bestaan zij dus niet zeker zijn, staan echter op één lijn met eigen verklaringen en zijn dus wilsafhankelijk (De Legé).

Het maakt op zichzelf niet uit of er ten tijde van de vergaring reeds een criminal charge bestaat, en ook niet met welk doel de informatie is vergaard (Saunders). Informatie die buiten de directe sanctiesfeer onder dwang werd verkregen (bijvoorbeeld met het oog op de vaststelling van de materiële belastingschuld), kan dus toch onder het nemo tenetur-beginsel vallen (Shannon, Marttinen, Chambaz).12 Het gebruik van dergelijk materiaal als bewijs voor een boete of straf is ook binnen hetzelfde type procedure (bijvoorbeeld bestuursrechtelijk) uitgesloten (Chambaz).

Voor het kunnen inroepen van het nemo tenetur-beginsel moet er wél sprake zijn van een criminal charge. Het moment waarop de medewerking kan worden geweigerd of het zwijgrecht kan worden ingeroepen ligt zelfs iets eerder: er moet sprake zijn van een reeds lopende of redelijkerwijs voorzienbare vervolging (‘pending or anticipated’ criminal proceedings).13 Het feit dat theoretisch nu eenmaal niet kan worden uitgesloten dat een vervolging of beboeting in de toekomst ooit nog eens zal plaatsvinden, en dat de gevraagde informatie op enigerlei wijze in een dergelijke, nu nog niet voorzienbare boete- of strafzaak gebruikt zou kunnen worden, is echter onvoldoende (Allen, Shannon).14

Is er eenmaal sprake van pending or anticipatedcriminal proceedings (hetgeen zal samenvallen met een pending or anticipatedcriminal charge), dan kan medewerking met een beroep op het zwijgrecht worden geweigerd. De kans op toekomstig incriminerend gebruik (niet valt uit te sluiten, dat) van de gevraagde informatie in die reeds aanhangige of verwachte boete- of strafzaak is daarvoor al voldoende (Shannon, J.B. versus Zwitserland, Marttinen, Chambaz).15 Beboeting vanwege de weigering is dan ontoelaatbaar (Funke, J.B. versus Zwitserland, Shannon, Marttinen, Chambaz). Werkt de boeteling toch mee, dan volgt later bewijsuitsluiting (Saunders).16

De vraag of de informatie uiteindelijk ook daadwerkelijk is gebruikt, maakt niet uit: voldoende is dat de mogelijkheid daartoe bestond (Funke, Chambaz, Marttinen).17 Ook als de vervolging uiteindelijk niet wordt doorgezet, kan de weigering dus terecht zijn geweest (Shannon).

Hoewel de medewerking vóór een pending or anticipatedcriminal charge niet kan worden geweigerd, geldt in die voorfase de latente bescherming van het nemo tenetur-beginsel. Het latere, incriminerende gebruik van de onder dwang verstrekte wilsafhankelijke informatie is verboden en dus moet in de latere boete- of strafprocedure bewijsuitsluiting volgen (Saunders, Allan, Jalloh).

Het oordeel over de vraag of het nemo tenetur-beginsel daadwerkelijk is geschonden, hangt af van een eindtoets aan de drie Allan-criteria:18 (1) de aard en omvang van de uitgeoefende dwang, (2) de aanwezigheid van relevante waarborgen in de procedure, en (3) het gebruik dat van het aldus verkregen bewijsmateriaal is gemaakt (Allan).19 Overwegingen van veiligheid en openbare orde (waaronder de opsporing en berechting van delicten) kunnen een beperking van het nemo tenetur-beginsel echter niet rechtvaardigen (Funke, Saunders, Marttinen).20

Het nemo tenetur-beginsel is niet absoluut (Shannon). In zeer specifieke gevallen21 (bijvoorbeeld in het verkeersrecht) lijkt het EHRM uitzonderingen toe te staan, vooral als de aard en reikwijdte van de informatieverplichting beperkt is en de informatie op zichzelf onvoldoende grond zou opleveren voor een rechtstreekse veroordeling (O’Halloran en Francis).

Als het nemo tenetur-beginsel eenmaal is geschonden, staat daarmee tevens vast dat de notie van de fair hearing is geschonden, ongeacht de vraag in hoeverre het proces voor het overige (wel) behoorlijk is geweest (Saunders).