9.2.3.1 Aanvragen om een begunstigend besluit

762. Het lijkt op het eerste gezicht logisch en aantrekkelijk onrechtmatigheid en ongeldigheid gelijk te trekken: De beslissing op de aanvraag is onrechtmatig wegens strijd met de publiekrechtelijke regel die tevens tot ongeldigheid van het besluit heeft geleid. Op zich voldoet deze constructie uiteraard aan de onrechtmatigheidseisen van art. 6:162 lid 2 BW en is dat handelen dus onrechtmatig. Toch is deze benadering volgens mij – uitzonderingen daargelaten – om een aantal redenen niet vruchtbaar.

763. Ten eerste strekken bij vergunningverlening (of andersoortige vrijstellingen) in acht te nemen regels vrijwel nooit tot bescherming van de aanvrager. Zij beschermen in de regel een publiek belang en/of het belang van derden. Bestemmingsplanregels strekken bijvoorbeeld niet tot bescherming van het vermogen van de aanvrager, maar juist tot bescherming van de ruimtelijke ordening en van omwonenden. Hetzelfde geldt voor milieurechtelijke regelgeving. Verder zijn formele algemene beginselen steeds gericht op de juiste toepassing van het materiële recht en strekken zij niet tot bescherming tegen schade.4 Materiële beginselen strekken bij dit type besluit veelal eveneens enkel tot bescherming van een derde: de verleende vergunning raakt de belangen van de buurman op onevenredige wijze etc.

764. Ook bij publiekrechtelijke subjectieve rechten is de gelijktrekking van ongeldigheid en onrechtmatigheid niet zo vanzelfsprekend als zij op het eerste gezicht lijkt. Het regelsysteem houdt hier in dat een aanvrager voor een bepaald recht in aanmerking komt, indien voldaan is aan de door de wet gestelde eisen. Veelal schuilt de ongeldigheid van het besluit daarom in een verkeerde toepassing van de wet: het bestuursorgaan heeft de criteria verkeerd toegepast of heeft een toekenningsgrondslag over het hoofd gezien. Het is dan gewrongen de onrechtmatigheid te zoeken in de schending van die criteria of de toekenningsgrondslag. Die regels richten zich namelijk niet op het overheidslichaam. Het zijn enkel voorwaarden waarbinnen een aanspraak op een recht bestaat.

765. Op de aanvraag kan ook door een onbevoegd orgaan zijn beslist. Het besluit is dan ongeldig. Ook hier wringt het om de ongeldigheid en de onrechtmatigheid gelijk te trekken. Bepalingen die een publiekrechtelijke bevoegdheid toekennen aan het bestuursorgaan (zoals art. 125 lid 2 Gem.wet) houden namelijk geen op de overheid gerichte (gedrags)norm in, maar scheppen enkel diens bevoegdheid.

766. Strijdt het nemen van zo’n ongeldig begunstigend besluit dan met het legaliteitsbeginsel? Die benaderingswijze ziet eraan voorbij dat het legaliteitsbeginsel bescherming biedt tegen beperkend, bezwarend, overheidshandelen, zoals eenzijdige inbreuken op de vrijheid van de burger, persoonlijkheidsrechten, eigendom en vermogensrechten. De weigering van een begunstigend besluit vormt volgens mij geen beperking van de rechten van de burger. Bovendien, als men aanneemt dat het legaliteitsbeginsel ook tegen de weigering beschermt, zou men dan niet ook moeten zeggen dat het beginsel op een begunstigend besluit aanspraak wil geven? Dat is niet het geval. De constructie overtuigt teminder bij het door een onbevoegd orgaan honoreren van een aanvraag. Van een inbreuk op rechten van burgers of anderszins bezwarend handelen is dan immers in geen sprake is. De burger krijgt dan juist wat hij wenst.

767. In dit boek heb ik onderbouwd dat op het overheidslichaam waarbij een aanvraag om een begunstigend besluit wordt gedaan steeds de algemene zorgvuldigheidsverplichting rust jegens de aanvrager en/of de materieel begunstigende daarop conform het recht6 bij besluit in primo te beslissing op grond van de omstandigheden ten tijde van het nemen daarvan en de gegevens waarover het beschikt of op grond van de onderzoeksplicht ex art. 3:2 Awb (zorgvuldigheidsbeginsel) behoort te beschikken.

768. Deze norm sluit aan bij de hoge zorgvuldigheidseisen die wij in het algemeen aan overheidslichamen stellen. De burger mag ervan uitgaan dat een overheidslichaam zorgvuldig en conform het recht handelt. Waar het nalaat zijn beslissing op een aanvraag conform het recht te nemen, handelt een overheidslichaam daarom jegens de aanvrager/materieel begunstigde onrechtmatig. We zien deze gestrengheid al in het besluitenaansprakelijkheidsrecht terug bij de toerekening van het onrechtmatig gedrag aan het overheidslichaam ex art. 6:162 lid 3 BW: als uitgangspunt is die toerekenbaarheid gegeven, omdat wij van het overheidslichaam mogen verwachten dat het conform het recht handelt.7 Die toerekenbaar geldt volgens de Hoge Raad ook als onduidelijkheid bestaat over de uitleg van het recht. Die onzekerheid komt voor rekening van het overheidslichaam.8 Dat een bestuursorgaan dagelijks veel beslissingen moet nemen waardoor er onvermijdelijk weleens fouten worden gemaakt, vormt volgens de Hoge Raad geen grond voor een uitzondering.9 Hierin ziet men de algemene zorgvuldigheidsplicht in de basis terug: we verlangen van een overheidslichaam dat het op een aanvraag direct een beslissing conform het recht neemt.

769. We zien die algemene zorgvuldigheidsverplichting in de kiem ook al terug in Hengelo/Wevers. De Hoge Raad geeft het beslissen conform de wet (het recht) daarin een centrale rol.

770. De constructie via het vertrouwen is volgens mij minder fraai, omdat zij zich niet goed verhoudt met de leer dat de burger geheel op eigen risico gebruik maakt van een nog herroepelijke vergunning.11 Waarom zou dat handelen voor eigen risico komen als men op de juistheid van het genomen besluit mag vertrouwen? Dat gewekte vertrouwen leidt dan immers tot, en rechtvaardigt, dat handelen. De door mij geformuleerde norm laat die risicoleer wel in stand: het overheidslichaam moet conform het recht beslissen, maar de burger moet er ook rekening mee houden dat een vergunning nog ongeldig kan blijken, bijvoorbeeld vanwege belangen van derden die het overheidslichaam ten tijde van het nemen van het besluit niet voor ogen hoefde te hebben. Daarom gebruikt een houder een nog herroepelijke vergunning op eigen risico.

771. Schending van de norm rechtsconform op de aanvraag te beslissen, is een vorm van nalaten. De csqn-toets vereist daarom na te gaan wat de vermogenspositie van de gelaedeerde zou zijn geweest als de overheid op de aanvraag meteen rechtsconform zou hebben beslist. Het verschil met de huidige vermogenspositie kwalificeert als door dat nalaten veroorzaakte schade. Dat nalatenkarakter maakt van de csqn-toets een zuivere bijdenktoets. Het is ook duidelijk wát bijgedacht moet worden: het besluit dat het overheidslichaam rechtsconform op de aanvraag had moeten nemen en zou hebben genomen (en wanneer) en de vermogenspositie waarin de gelaedeerde dan zou hebben verkeerd.

772. Daarbij is van belang of sprake is van een gebonden toetsingskader of dat aan het bestuursorgaan beoordelingsruimte of beleidsruimte (samen: beslissingsruimte) toekomt. Bij een gebonden toetsingskader bepaalt de wet bij welke specifieke voorwaarden het bestuursorgaan positief of negatief moet beslissen op de aanvraag. Het bestuursorgaan heeft geen eigen wegingsruimte. Bij beslissingsruimte heeft het bestuursorgaan die ruimte wel. Bij een gebonden toetsingskader vereist de csqn-toets dus na te gaan of de aanvraag wel of niet aan de wettelijke eisen voldeed. Als er aan het bestuursorgaan beslissingsruimte toekomt, zal ook een rol spelen hoe het bestuursorgaan van die ruimte gebruik zou hebben gemaakt.

773. In deze benadering lossen causaliteitsvraagstukken zich conform het algemene civiele recht op zonder de hulpbegrippen en zonder de door de Hoge Raad ontwikkelde wegdenk- en bijdenktoets. De causaliteitstoets leidt daardoor niet tot de ingewikkelde hoofdbrekens die de besluitencausaliteitstoets veroorzaakt. In §5.2.3 heb ik dat aan de hand van verschillende casus laten zien. Ik beperkt mij hier tot de in dit slothoofdstuk besproken Van Dijck-casus (§9.2.2).

Het overheidslichaam heeft nagelaten op Van Dijcks vergunningsaanvraag rechtsconform te beslissen. Door dat nalaten derft Van Dijck winst. Daarom moet men in het kader van de csqn-toets nagaan hoe het besluit er met nakoming van de verplichtingen uit art. 17 lid 1 Hinderwet (oud) zou hebben uitgezien en wanneer dat besluit zou zijn genomen. Welke eisen zouden aan de locatie en de dimensionering van de stankafsluiters zijn gesteld? Daarna gaat men na in welke vermogenspositie Van Dijck zou hebben verkeerd als dat rechtsconforme besluit zou zijn genomen. Het verschil met zijn huidige vermogenspositie kwalificeert als de door het nalaten veroorzaakte schade. De toets valt dus niet – zoals de Hoge Raad en ABRvS voorstaan – uiteen in twee stappen. De eerste stap hoeft niet stilzwijgend te worden verbouwd en er ontstaan geen vragen over de verhouding tussen die twee stappen. Evenmin is een hulpbegrip nodig.

774. Soms zou bij nakoming van de geschonden norm het besluit in primo pas later in de tijd zijn genomen of zou er inhoudelijk anders hebben uitgezien. Voor het rechtsconform beslissen op de aanvraag zou bijvoorbeeld nadere informatie nodig geweest zijn waardoor het geldige besluit pas later genomen zou zijn. De Van Dijck-casus vormt een voorbeeld van de ‘gewijzigde inhoud’. Het rechtsconforme besluit zou de art. 17-eisen hebben gesteld. Die zouden mogelijk tot een kleiner exploiteerbaar oppervlak geleid hebben. De causaliteitstoets vereist dan na te gaan hoe de vermogenssituatie eruit zou hebben gezien als het besluit op dat moment in de tijd of met die gewijzigde inhoud zou zijn genomen. Het verschil met de huidige vermogenspositie is de door het nalaten veroorzaakte schade.

775. Hoe valt de bewijslastverdeling nu uit? Als uitgangspunt zal de gelaedeerde moeten stellen en bewijzen (i) welk besluit het overheidslichaam conform het recht op zijn aanvraag had moeten nemen (ii) wanneer het overheidslichaam dat besluit zou hebben genomen en (iii) in welke vermogenspositie hij dan zou hebben verkeerd. Deze bewijslastverdeling is als uitgangspunt aanvaardbaar. De gelaedeerde meent immers dat het overheidslichaam anders op zijn aanvraag had moeten besluiten dan het heeft gedaan en dat hij door dat nalaten schade heeft geleden. Bij een gebonden toetsingskader is die bewijslast ook niet onevenredig lastig: de wet indiceert daar hoe het besluit zou hebben moeten luiden. Als het overheidslichaam beslissingsruimte toekomt, is er wel grond voor het aannemen van een verzwaarde motiveringsplicht van het overheidslichaam12 en kan het leerstuk van kansschade uitkomst bieden.13