6.1 Inleiding

De bewaarder neemt binnen de icbe-regelgeving een belangrijke plek in. Al in het eerste voorstel voor de Icbe-Richtlijn uit 1976 kende de wetgever een bewaarder twee belangrijke taken toe. Allereerst diende de bewaarder de activa van de icbe in bewaring te nemen. Daarnaast diende hij enkele controletaken uit te oefenen. Zo diende hij onder andere te controleren of de verkoop en inkoop van deelnemingsrechten, de uitvoering van het beleggingsbeleid en de waardering van de deelnemingsrechten conform regelgeving en fondsdocumentatie geschiedden.1 De bewaarder komt ook terug in de eerste aanbevelingen van de IOSCO voor goede regulering van beleggingsinstellingen.2 De IOSCO dichtte bewaarders een belangrijke rol toe ten aanzien van de bewaarneming van activa van beleggingsinstellingen. Hierbij was volgens de IOSCO hun onafhankelijkheid ten opzichte van de beheerder van groot belang. De IOSCO stelde destijds al dat met uitzondering van de Verenigde Staten in bijna alle jurisdicties het gebruik van een bewaarder voor bewaarneming is voorgeschreven.3 Kortom, bewaarders zijn van oudsher een belangrijke partij om deelnemers in beleggingsinstellingen te beschermen.

Waarschijnlijk was dit een korter hoofdstuk geworden als niet eind 2008 de grootste fraude met beleggingsinstellingen in de historie aan het licht was gekomen. Bernie Madoff bleek via Bernie L Madoff Investment securities LLC, een Amerikaanse geregistreerde broker-dealer en investment advisor, een ponzi-scheme te exploiteren. Diverse Europese beleggingsinstellingen, waaronder ten minste vier icbe’s,4 belegden geld in of via dit ponzi-scheme. Toen de fraude uitkwam, liepen de verliezen voor deze beleggingsinstellingen hoog op en de icbe’s gingen alle vier failliet. In totaal was de schade voor de vier icbe’s meer dan EUR 3 miljard.5

Uiteraard volgden er rechtszaken tegen verschillende betrokken partijen, waaronder de bewaarders. De rechtszaken toonden aan dat lidstaten de icbe-regelgeving op verschillende wijze hadden geïmplementeerd en dat de mate waarin beleggers beschermd werden mede afhankelijk was van de lidstaat waarin de icbe is gevestigd. Dit was reden voor de Europese wetgever om in te grijpen. De Europese Commissie heeft in dit kader een actieplan opgesteld om beleggers beter te beschermen. Onderdeel van dit plan was onder andere om de aansprakelijkheid van bewaarders van icbe’s te vergroten.6 Daarnaast bleek dat de icbe-regelgeving onvoldoende rekening hield met het toegenomen gebruik van elektronische bewaarneming van effecten en zou een aanpassing van de regelgeving meer rekening moeten houden met problemen en omstandigheden die hieruit voortkomen.7 Ook hebben de faillissementen van Lehman Brothers en MF Global het belang van bescherming van activa op de voorgrond geplaatst.8 De crediteurenpositie van veel entiteiten was na de faillissementen enige tijd onduidelijk. In 2011 werd de AIFM-Richtlijn gepubliceerd, waarin verregaande vereisten voor bewaarders van alternatieve beleggingsinstellingen waren opgenomen.9 Vervolgens is in 2014 Icbe-Richtlijn V gepubliceerd, waarin veel soortgelijke regels zijn opgenomen.

Overigens is er in Nederland nog wel eens verwarring over de betekenis van bewaarder in relatie tot beleggingsinstellingen. Zoals in paragraaf 2.3.2 is beschreven, komen drie betekenissen toe aan het begrip ‘bewaarder’. Het is het woord voor de entiteit die het vermogen van een beleggingsfonds in eigendom ten titel van beheer houdt, voor de entiteit aan wie de activa van een icbe in bewaring worden gegeven en voor de instelling die enkele controlerende taken heeft ten aanzien van de activiteiten van de icbe. In andere talen kennen deze begrippen meerdere woorden. In het Engels worden bijvoorbeeld de termen custodian en depositary gehanteerd voor de laatste twee betekenissen. Dit hoofdstuk beschrijft uitsluitend de bewaarder in de zin van de laatste twee betekenissen. De bewaarder in dit hoofdstuk is dus niet de eigenaar ten titel van beheer van het vermogen van een beleggingsfonds.

In dit hoofdstuk worden de geharmoniseerde bepalingen beschreven die voortkomen uit de icbe-regelgeving. Doel van dit hoofdstuk is om enerzijds een uitputtende beschrijving te geven van de regels waaraan bewaarders van icbe’s moeten voldoen. De vereisten uit andere regelgevingskaders zoals MiFID II zijn niet opgenomen daar dit proefschrift zich specifiek richt op de vereisten van de Icbe-Richtlijn. Anderzijds tracht ik in dit hoofdstuk een antwoord te geven op de vraag of de vereisten leiden tot adequate en uniforme bescherming van beleggers. Waar relevant zal worden ingegaan op de uitwerking van de icbe-regelgeving in Luxemburg, Nederland en Ierland. Met name Luxemburg heeft enkele bepalingen uit de Richtlijn nader ingevuld. Naast Icbe-Richtlijn V is ook een Bewaardersverordening opgesteld. Het gebruik van een Verordening uniformeert de verplichtingen tussen lidstaten in belangrijke mate. IOSCO heeft in 2015 een rapport uitgebracht over bewaarneming van activa van beleggingsinstellingen.10 In dit rapport zijn acht standaarden opgenomen waaraan regelgeving hieromtrent zou moeten voldoen.11 Deze standaarden zijn volledig in lijn met de Icbe-regelgeving. Dat zal uit dit hoofdstuk blijken.

Gegeven het belang van de Madoff-affaire voor de regels voor bewaarders zal daarmee in de volgende paragraaf worden gestart. Deze paragraaf wordt gevolgd door een beschrijving van de rol van de icbe en de beheerder ten opzichte van de bewaarder. Daarna komen de vergunningvereisten en de taken en bevoegdheden van de bewaarder aan bod. Er is een specifieke paragraaf gewijd aan delegatie, gezien de nadruk die daarop wordt gelegd in de regelgeving. Vervolgens is het aansprakelijkheidsregime van de bewaarder beschreven. In de conclusie van dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op de vraag of een Madoff-affaire opnieuw zou kunnen gebeuren.