Instellingen voor collectieve belegging in effecten (O&R nr. 119) 2020/6.3:6.3 Verplichtingen van de beheerder en de icbe ten aanzien van de bewaarder

Instellingen voor collectieve belegging in effecten (O&R nr. 119) 2020/6.3

6.3 Verplichtingen van de beheerder en de icbe ten aanzien van de bewaarder

Documentgegevens:

mr. drs. J.E. de Klerk, datum 01-02-2020

Datum: 01-02-2020
Auteur: mr. drs. J.E. de Klerk
JCDI: JCDI:ADS193744:1
Vakgebied(en): Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)

Een icbe-beleggingsmaatschappij of een beheerder namens een icbe-beleggingsfonds1 is verplicht een bewaarder te benoemen.2 In Nederland dient de beheerder de bewaarder niet alleen aan te stellen voor icbe-beleggingsfondsen maar ook voor icbe-beleggingsmaatschappijen.3 Dit wijkt af van de implementatie van de andere lidstaten (zoals Ierland en Luxemburg)4 en is een onjuiste implementatie van de Richtlijn.5 De Bewaardersverordening sluit hier bovendien niet op aan. Materieel vind ik de Nederlandse implementatie overigens geen slechte keuze. Mocht er iets misgaan met de benoeming of met de overeenkomst, dan is het wenselijk dat een belegger verhaal kan halen bij de beheerder. Dat is eenvoudiger als de beheerder de bewaarder dient te benoemen. Aan verhaal bij de icbe heeft hij als deelnemer immers niet zoveel.

De bewaarder of een bijkantoor van de bewaarder moet gevestigd zijn in de lidstaat van herkomst van de icbe.6 Dit is al een verplichting sinds Icbe-Richtlijn I. Destijds stelde de regelgever dat de bewaarder voortdurend in contact moet zijn met het centrum waar de icbe wordt beheerd omdat hij moet toezien op het beheer om zich ervan te vergewissen dat dit plaatsvindt conform de contractuele en wettelijke voorschriften. Waar dit destijds mogelijk een valide argumentatie was, is dat nu niet langer het geval. De huidige informatie- en communicatietechnologie en de digitalisering van de processen maken fysieke aanwezigheid minder relevant. Bovendien wordt het beheer van veel icbe’s tegenwoordig uitgevoerd door de beheerder. Als de wetgever nog steeds van mening is dat fysieke aanwezigheid van belang is, zou de bewaarder gevestigd moeten zijn in de lidstaat van herkomst van de beheerder. In de tweede Icbe-Richtlijn werd voorgesteld het vestigingsvereiste te schrappen, maar deze Richtlijn is uiteindelijk nooit in werking getreden.7 De verplichte vestiging in de lidstaat van herkomst van de icbe wordt wel ter discussie gesteld in de literatuur.8

Tot aan Icbe-Richtlijn V was het voor beursgenoteerde beleggingsmaatschappijen waarvan 80% van de deelnemingsrechten via een effectenbeurs werd verhandeld, mogelijk om geen bewaarder aan te stellen.9 Deze uitzondering is met de komst van Icbe-Richtlijn V afgeschaft. De ratio achter deze uitzondering is altijd schimmig geweest en het afschaffen van de uitzondering in Icbe-Richtlijn V is goed te begrijpen.10

6.3.1 Keuze bewaarder 6.3.2 De overeenkomst 6.3.3 Verplichting voor de beheerder en voor de bewaarder 6.3.4 Conclusie

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Als een icbe geen rechtspersoonlijkheid heeft (en dus een beleggingsfonds is), rusten de verplichtingen uit de icbe-regelgeving doorgaans op de beheerder van het beleggingsfonds in plaats van op de icbe. Datzelfde geldt bij de aanstelling van een bewaarder. Als in dit hoofdstuk wordt vermeld dat de verplichting op de icbe rust, wordt de beheerder bedoeld in het geval van een icbe zonder rechtspersoonlijkheid. Indien de beheerder of in het geval van een icbe zonder beheerder de icbe zelf de normadressaat van een artikel is, wordt in dit hoofdstuk volstaan met een verwijzing naar de beheerder. Het is immers niet meer dan zelfsprekend dat indien er geen beheerder is, de verplichting op de icbe rust. Binnen de icbe-regelgeving bestaat overigens enige verwarring over de rolverdeling tussen de beheerder en de icbe. Taken worden dan weer aan de beheerder toegedicht en dan weer aan de icbe. Een voorbeeld hiervan is de Europese Commissie, die in haar impactanalyse op sommige plekken stelt dat de beheerder een bewaarder moet aanstellen en op andere plekken dat dit de taak van de icbe is (SWD(2015) 293 def., p. 5 en 8). Gelukkig is de wetgever daar in dit geval wel scherp op.

Art. 22 lid 1 Icbe-Richtlijn.

Art. 4:62m lid 2 Wft. Dit artikel ziet zowel op icbe-beleggingsmaatschappijen als op icbe-beleggingsfondsen. Dat is wel een juiste implementatie voor abi’s maar niet voor icbe’s (art. 22 lid 1 en 2 Icbe-Richtlijn en art. 21 lid 1 en 2 AIFM-Richtlijn).

Art. 33 lid 1 EU (Amendment) Regulations 2016 en art. 33 lid 1 OPC-Law 2010.

Hierin wordt immers gesteld dat de beleggingsmaatschappij een bewaarder moet benoemen en niet de beheerder. De beheerder dient uitsluitend een bewaarder te benoemen voor een door hem beheerd beleggingsfonds (art. 22 lid 1 Icbe-Richtlijn).

Zie ook Hooghiemstra (2018b), p. 26.

COM/93/37 def.

Hooghiemstra (2018b).

Art. 32 lid 5 Icbe-Richtlijn (niet geconsolideerd).

10.

Overweging 32 Icbe-Richtlijn V. De motivatie van de Europese wetgever is helder en begrijpelijk. Er wordt echter ook aangegeven dat de Europese Commissie geen melding heeft ontvangen van beleggingsmaatschappijen die gebruik maken van de uitzondering. Dat roept de vraag op aan wie de Commissie de vraag heeft gesteld aangezien Nederlandse partijen wel degelijk gebruikmaakten van deze uitzondering. Dit was het gevolg van de verwarring in Nederland over de term bewaarder. In Nederland ging men ervan uit dat bewaarders alleen een rol speelden bij beleggingsfondsen.