Einde inhoudsopgave
De niet-uitvoerende bestuurder in een one tier board (VDHI nr. 168) 2020/VI.4.5.2
VI.4.5.2 Geen goedkeuringsbevoegdheid ex art. 2:129/239 lid 3 BW…
mr. N. Kreileman, datum 01-08-2020
- Datum
01-08-2020
- Auteur
mr. N. Kreileman
- JCDI
JCDI:ADS242678:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Voetnoten
Voetnoten
Evenzo onder anderen Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/438; Croiset van Uchelen, TOP 2014/242; Lennarts & Roest 2016, p. 122. Vgl. ook Kamerstukken II 2008/09, 31 763, 6, p. 28 (NV). Anders: Blanco Fernandez 2016, p. 48-51. Hij verzet zich tegen de gedachte dat de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders tezamen één orgaan vormen.
In gelijke zin onder anderen Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/438; Dumoulin, Ondernemingsrecht 2012/90; Keukens & Visser, WPNR 2013/6993, p. 945; Lennarts & Roest 2016, p. 122; en Salemink, MvO 2017, afl. 1-2, p. 15. Bovendien rept art. 2:239 lid 3 BW van een ‘ander’ orgaan. De bevoegdheid kan dus ook niet aan het bestuur worden toegekend en vervolgens door middel van een taakverdeling bij de niet-uitvoerende bestuurders worden gelegd. Bij de NV kan dat evenmin, ondanks dat het woord ‘ander’ in art. 2:129 lid 3 BW ontbreekt. In de praktijk worden namelijk alleen belangrijke bestuursbesluiten aan de goedkeuring van een ander orgaan onderworpen. Zoals ik al schreef, ben ik van mening dat belangrijke bestuursbesluiten steeds door de gezamenlijke bestuurders moeten worden genomen. Voor structuurvennootschappen is dit zelfs expliciet vastgelegd in art. 2:164a/274a lid 3 jo. 2:164/274 lid 1 BW. Zie § V.7.2.3.
Zie het voorontwerp van een voorstel van wet tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen van 13 maart 2008, destijds te raadplegen via internet en later opgenomen in Bundel NV en BV, p. XIv.1-XIv.30.
In gelijke zin Seinstra, O&F 2008, afl. 4, p. 72; en Van Olffen 2009, p. 46, die er terecht op wijzen dat de voorgestelde bepaling slechts zou gelden voor besluiten die door de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders tezamen worden genomen. De toepassing van art. 2:129a/239a lid 3 BW had derhalve een belangrijk deel van het effect van de voorgestelde regeling kunnen ontnemen.
Aan de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders kan geen goedkeuringsbevoegdheid in de zin van art. 2:129/239 lid 3 BW worden toegekend. Die toekenning stuit namelijk af op de wettekst.1 Volgens het derde lid van art. 2:129/239 BW kan de bevoegdheid slechts aan een ‘orgaan’ van de vennootschap worden toegekend. Dat is ook logisch, want voor een goedkeuringsbevoegdheid zijn ten minste twee organen nodig. De gedachte is immers dat het ene orgaan een al op tafel liggend besluit van het andere orgaan beoordeelt. De niet-uitvoerende bestuurders vormen geen orgaan. Zij maken tezamen met de uitvoerende bestuurders deel uit van het bestuursorgaan. De toezichthoudende taak van de niet-uitvoerende bestuurders kan dus niet met de goedkeuringsbevoegdheid van art. 2:129/239 lid 3 BW worden versterkt.2
Het verdient opmerking dat het voorontwerp van de Wet bestuur en toezicht wél in een de facto goedkeuringsbevoegdheid van de niet-uitvoerende bestuurders voorzag. Voorgesteld werd in art. 2:129a/239a lid 2 BW te bepalen dat de uitvoerende bestuurders tezamen niet meer stemmen kunnen uitbrengen dan de niet-uitvoerende bestuurders tezamen.3 Zou dit voorstel wet zijn geworden, dan hadden de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders in feite alle bestuursbesluiten kunnen vetoën.4
Dat het voorstel de eindstreep niet heeft gehaald, wil niet zeggen dat de niet-uitvoerende bestuurders geen goedkeuringsbevoegdheid kunnen hebben. Er zijn verschillende mogelijkheden om een de facto goedkeuringsbevoegdheid te creëren. Voordat ik deze mogelijkheden in § VI.4.5.5 analyseer, sta ik stil bij de structuurregeling.