VI.4.5.3 … maar wel een goedkeuringsbevoegdheid ex art. 2:164a/274a lid 4 BW

Bij structuurvennootschappen met een dualistisch governance model moeten de in art. 2:164/274 lid 1 BW genoemde bestuursbesluiten verplicht ter goedkeuring aan de raad van commissarissen worden voorgelegd. Deze bepaling kan niet een-op-een worden toegepast bij structuurvennootschappen met een monistisch bestuursmodel. In een one tier board zetelen de bestuurders en toezichthouders immers in één orgaan.1 Art. 2:164a/274a BW voorziet daarom in een specifiek op de one tier board toegesneden variant van art. 2:164/274 lid 1 BW. Uit art. 2:164a/274a lid 3 BW volgt dat besluiten in de zin van art. 2:164/274 lid 1 BW steeds door het voltallige bestuur moeten worden genomen. Het vierde lid bepaalt vervolgens dat deze besluiten de goedkeuring van de meerderheid van de niet-uitvoerende bestuurders behoeven.

Het wetsvoorstel voorzag oorspronkelijk niet in een goedkeuringsbevoegdheid van de niet-uitvoerende bestuurders. De minister dacht te kunnen volstaan met de bepaling dat besluiten als bedoeld in art. 2:164/274 lid 1 BW zich niet voor toepassing van art. 2:129a/239a lid 3 BW lenen.2 De fractieleden van de PvdA vroegen zich tijdens de schriftelijke behandeling van het wetsvoorstel af of het structuurregime hierdoor niet zou worden uitgehold.3 Volgens de minister viel dat wel mee. Ter onderbouwing van zijn standpunt wees hij er nogmaals op dat besluiten in de zin van art. 2:164/274 lid 1 BW door het gehele bestuur moeten worden genomen.4 Dit argument overtuigde Tweede Kamerleden Kalma, Van Vroonhoven-Kok en Weekers niet. Zijn de niet-uitvoerende bestuurders niet in de meerderheid en/of hebben zij niet de meerderheid van de stemmen, dan zijn zij niet in staat bestuursbesluiten tegen te houden. Kalma, Van Vroonhoven-Kok en Weekers dienden daarom een amendement in. Zij wilden in art. 2:164a/274a BW vastleggen dat bestuursbesluiten in de zin van art. 2:164/274 lid 1 BW goedgekeurd moeten worden door de meerderheid van de niet-uitvoerende bestuurders.5 De minister hield echter voet bij stuk: “Als je A zegt, moet je ook B zeggen, maar als je ‘one’ hebt gezegd, moet je niet ook ‘two’ zeggen.”6 Ondanks dat de minister het amendement ontraadde, werd het met algemene stemmen aangenomen.7

De indieners van het amendement hebben aldus bewerkstelligd dat de meerderheid van de niet-uitvoerende bestuurders belangrijke bestuursbesluiten als bedoeld in art. 2:164/274 lid 1 BW moet ‘goedkeuren’. Ik ben van mening dat deze bepaling leesbaarder had kunnen worden weergegeven.8 Want wat moet nu exact onder de ‘goedkeuring’ van de meerderheid van de niet-uitvoerende bestuurders worden verstaan? Houdt dit in dat de besluitvorming in twee fasen geschiedt? Moet het besluit eerst door de gezamenlijke uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders worden genomen en vervolgens door een afzonderlijk besluit van de niet-uitvoerende bestuurders worden goedgekeurd? Mijn antwoord op deze laatste vraag luidt ontkennend. Uit de parlementaire geschiedenis leid ik af dat er slechts één besluit wordt genomen.9 Om de niet-uitvoerende bestuurders in staat te stellen effectief toezicht te houden, eist de wet dat het besluit door de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders tezamen wordt genomen en ten minste de meerderheid van de niet-uitvoerende bestuurders voor het voorstel stemt.10

Strikt genomen behelst de goedkeuring dus een vetorecht van de meerderheid van de niet-uitvoerende bestuurders.11 Stemt de meerderheid van de niet-uitvoerende bestuurders niet met het voorgenomen besluit in, dan komt het besluit niet tot stand.12 De keerzijde van de medaille is dat de bepaling de meerderheid van de niet-uitvoerende bestuurders in staat stelt de uitvoerende bestuurders te overrulen. In theorie is het mogelijk dat een bestuursbesluit wordt genomen, terwijl geen van de uitvoerende bestuurders voor heeft gestemd. Vereist is immers slechts dat het besluit wordt genomen door de meerderheid van het bestuur, waaronder een meerderheid van de niet-uitvoerende bestuurders.13 Dortmond merkt terecht op dat deze situatie zich in de praktijk niet snel zal voordoen. Het initiatief om de in art. 2:164/274 lid 1 BW genoemde besluiten te nemen, zal in de regel afkomstig zijn van de uitvoerende bestuurders.14

Volgens Van Olffen behoeft de besluitvorming van de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders niet noodzakelijkerwijs op hetzelfde moment plaats te vinden. Voorstelbaar is dat de niet-uitvoerende bestuurders op een later moment stemmen dan de uitvoerende bestuurders.15 Nowak en Salemink wijzen erop dat besluitvorming in twee fasen indruist tegen de Wijsmuller-leer.16 In het Wijsmuller-arrest bepaalde de Hoge Raad dat een besluit van een meerhoofdig orgaan tot stand behoort te komen als vrucht van onderling overleg van alle leden van dat orgaan die, na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, aan dat overleg wensen deel te nemen.17 Van een overleg van alle leden van het bestuursorgaan is geen sprake wanneer de besluitvorming van de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders op andere momenten plaatsvindt.18

Toch acht ik het standpunt van Van Olffen juist. Zoals ik al schreef, biedt het derde lid van art. 2:129a/239a BW de mogelijkheid de besluitvormingsbevoegdheid van het bestuur aan een of meer bestuurders te mandateren. Bestuursbesluiten die aldus worden genomen, komen tot stand zonder dat alle bestuurders in de gelegenheid zijn gesteld input te leveren en hun stem uit te brengen. Als de besluitvorming in twee fasen plaatsvindt, komt er pas een bestuursbesluit tot stand nadat (ook) de meerderheid van de niet-uitvoerende bestuurders voor het bestuursbesluit stemt. Anders dan bij de toepassing van art. 2:129a/239a lid 3 BW, zijn in dit geval dus wél alle bestuurders in de gelegenheid gesteld hun zegje te doen en te stemmen.19 De regeling van art. 2:129a/239a lid 3 BW gaat met andere woorden nog een stap verder.20 Waar het meerdere mag, mag het mindere mijns inziens ook.