VI.4.5.4 Goedkeuringsbevoegdheid bij beursvennootschappen

Niet alleen bij structuurvennootschappen, maar ook bij beursvennootschappen behoeven bepaalde bestuursbesluiten de goedkeuring van de raad van commissarissen. Zo bepaalt art. 2:169 lid 3 BW dat materiële transacties met verbonden partijen onderworpen zijn aan de goedkeuring van de raad van commissarissen.1

Opvallend is dat de goedkeuringsbevoegheid bij vennootschappen met een one tier board niet bij de niet-uitvoerende bestuurders, maar bij het bestuur is gelegd.2 Het is immers het bestuur dat het besluit tot het aangaan van de related party transaction neemt.3 Bovendien vereist de Code voor related party transactions wél de goedkeuring van de niet-uitvoerende bestuurders.4 Stroeve en Cremers vragen zich tegen deze achtergrond af of met het derde lid van art. 2:169 BW wellicht bedoeld is dat naast een meerderheid van het bestuur, een meerderheid van de niet-uitvoerende bestuurders voor het desbetreffende besluit moet stemmen.5 De Jongh gaat daar inderdaad van uit. Hij schrijft dat related party transactions als bedoeld in art. 2:169 lid 3 BW aan de goedkeuring van de niet-uitvoerende bestuurders zijn onderworpen.6 Ik ben het met De Jongh eens dat dergelijke transacties de goedkeuring van de niet-uitvoerende bestuurders behoeven. De grondslag voor het goedkeuringsrecht van de niet-uitvoerende bestuurders vind ik alleen niet in art. 2:169 lid 3 BW, maar in de Code.7 Het besluit van het bestuur tot het aangaan van een related party transaction behoort volgens art. 2:169 lid 3 BW slechts te worden onderworpen aan de goedkeuring van het bestuur. Dat kan volgens mij niet de bedoeling zijn. Tegen deze achtergrond raad ik de wetgever aan art. 2:169 lid 3 BW te wijzigen.

Zoals hiervoor gemeld, onderwerpt ook de Code bepaalde bestuursbesluiten aan de goedkeuring van de raad van commissarissen. Naast het besluit tot het aangaan van een related party transaction, behoeft bijvoorbeeld het besluit tot benoeming en ontslag van de interne auditor de goedkeuring van de raad van commissarissen.8 Opnieuw rijst de vraag hoe de goedkeuringsbevoegdheid moet worden toegepast bij beursvennootschappen met een one tier board.

De Code besteedt geen aandacht aan deze kwestie, maar de guidance bevat wel aanknopingspunten. Volgens de Monitoring Commissie kan in deze gevallen voor een regeling worden gekozen die vergelijkbaar is met art. 2:164a lid 4 BW. Over de wijze waarop de goedkeuringsbevoegdheid vorm kan krijgen, zwijgt de Commissie. Zij merkt slechts op dat het “ter keuze [is, NK] van de vennootschap of het goedkeurend besluit genomen dient te worden buiten de aanwezigheid van de uitvoerende bestuurders (…).”9

Ik kan deze opmerking niet plaatsen. Salemink merkt terecht op dat de Monitoring Commissie lijkt te suggereren dat de goedkeuring een afzonderlijk besluit van de niet-uitvoerende bestuurders betreft.10 Zoals ik hiervoor al schreef, is dat niet het geval. Besluiten die op grond van art. 2:164a lid 4 BW de goedkeuring van de niet-uitvoerende bestuurders behoeven, moeten op grond van art. 2:164a lid 3 BW juist door het gehele bestuur worden genomen. Overigens kan natuurlijk wel bij of krachtens de statuten worden bepaald dat de niet-uitvoerende bestuurders bestuursbesluiten kunnen nemen buiten de aanwezigheid van de uitvoerende bestuurders.11 Zo zou bijvoorbeeld kunnen worden bepaald dat de niet-uitvoerende bestuurders de interne auditor benoemen. Maar dat is een andere techniek. Van een ‘goedkeuring’ is dan geen sprake, omdat de niet-uitvoerende bestuurders geen besluit dat op tafel ligt beoordelen, maar het bestuursbesluit zelf nemen.12

De Monitoring Commissie verschaft geen duidelijkheid over de wijze waarop aansluiting moet worden gezocht bij art. 2:164a lid 4 BW. In het hiernavolgende tracht ik deze mist te verdrijven door te onderzoeken welke opties niet-structuurvennootschappen hebben om een de facto goedkeuringsbevoegdheid te creëren.