VI.4.5.5 De facto goedkeuringsbevoegdheid bij niet-structuurvennootschappen?

Zoals ik in § VI.4.5.2 al schreef, kan de goedkeuringsbevoegdheid van art. 2:129/239 lid 3 BW niet aan de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders worden toegekend. Dit wil evenwel niet zeggen dat de niet-uitvoerende bestuurders van niet-structuurvennootschappen geen de facto goedkeuringsbevoegdheid kunnen hebben.

Zolang de niet-uitvoerende bestuurders getalsmatig in de meerderheid zijn en iedere bestuurder een gelijk aantal stemmen kan uitbrengen, is er in beginsel niets aan de hand. Er is evenmin een probleem wanneer de niet-uitvoerende bestuurders weliswaar niet in de meerderheid zijn, maar de statuten op grond van art. 2:129/239 lid 2 BW bepalen dat de niet-uitvoerende bestuurders tezamen meer stemmen mogen uitbrengen dan de uitvoerende bestuurders tezamen. Ook dan kunnen zij een bestuursbesluit tegenhouden door tegen het voorstel te stemmen.1 Toch is de positie van de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders met een meerderheid van de stemrechten in het bestuur niet vergelijkbaar met de positie van de raad van commissarissen met een goedkeuringsbevoegdheid. Ik noem twee belangrijke verschillen.

In de eerste plaats kunnen de niet-uitvoerende bestuurders in beginsel alle bestuursbesluiten tegenhouden wanneer zij de meerderheid van de stemrechten hebben. De raad van commissarissen kan daarentegen niet alle bestuursbesluiten vetoën, maar slechts de besluiten die aan zijn goedkeuring zijn onderworpen. Overigens is dit verschil niet zo groot als dat het op het eerste oog doet vermoeden. De niet-uitvoerende bestuurders hebben slechts een doorslaggevende stem bij bestuursbesluiten die door de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders tezamen worden genomen. Bestuursbesluiten die door de toepassing van art. 2:129/239a lid 3 BW door een of meer uitvoerende bestuurders worden genomen, kunnen zij in beginsel niet blokkeren.

Ten tweede heeft de goedkeuringsbevoegdheid van de raad van commissarissen een ander effect. Lennarts en Roest wijzen er terecht op dat de raad van commissarissen het bestuur kan terugfluiten wanneer de meerderheid van de commissarissen het bestuursbesluit afkeurt.2 Als de niet-uitvoerende bestuurders net een meerderheid van de stemrechten hebben, moeten zij unaniem tegen het voorstel stemmen om het bestuursbesluit tegen te houden.3 Ik geef een voorbeeld ter illustratie.4 Stel dat het bestuur uit drie uitvoerende en vier niet-uitvoerende bestuurders bestaat. De drie uitvoerende bestuurders en één niet-uitvoerend bestuurder stemmen voor, de overige niet-uitvoerende bestuurders stemmen tegen. Ondanks dat de meerderheid van de niet-uitvoerende bestuurders tegen stemt, komt het besluit tot stand.5 Het hebben van een meerderheid van de stemrechten, is dus niet altijd zaligmakend in een one tier board.

Toch is er geen man overboord. Er zijn namelijk verschillende mogelijkheden om de niet-uitvoerende bestuurders meer slagkracht te geven. De eerste optie ontleen ik aan Blanco Fernández.6 Hij komt met het idee om een bijzonder soort aandelen uit te geven aan de niet-uitvoerende bestuurders. Aan deze aandelen kan de kwaliteitseis worden verbonden dat de houders daarvan niet-uitvoerende bestuurders zijn.7 Omdat de vergadering van houders van deze aandelen kwalificeert als orgaan,8 kunnen bepaalde bestuursbesluiten op grond van art. 2:129/239 lid 3 BW bij of krachtens de statuten aan de goedkeuring van deze vergadering – bestaande uit niet-uitvoerende bestuurders – worden onderworpen. Aldus kan worden bewerkstelligd dat de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders een goedkeuringsbevoegdheid hebben die gelijk is aan de goedkeuringsbevoegdheid van de raad van commissarissen.9

Keukens en Visser noemen nog een andere mogelijkheid. Volgens hen kunnen de niet-uitvoerende bestuurders pas echt een vuist maken als de meerderheid van de stemmen van de niet-uitvoerende bestuurders tevens een meerderheid van alle bestuursstemmen oplevert. Dit kan door de one tier board zo in te richten dat de niet-uitvoerende bestuurders een getalsmatige overmacht hebben, maar bijvoorbeeld ook door te werken met een gedifferentieerd stemrecht of een combinatie van beide. Het gevolg is dat de meerderheid van de niet-uitvoerende bestuurders in staat is alle bestuursbesluiten te blokkeren die door de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders tezamen worden genomen.10

Verdam wijst erop dat een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt door een met art. 2:164a/274a lid 4 BW vergelijkbare regeling in de statuten of het bestuursreglement op te nemen. Bepaald zou bijvoorbeeld kunnen worden dat voor rechtsgeldige besluitvorming vereist is dat de meerderheid van alle bestuurders plus de meerderheid van de niet-uitvoerende bestuurders voor het voorstel stemt.14 Ook dan hebben de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders een bevoegdheid die dicht tegen de goedkeuringsbevoegdheid van de raad van commissarissen aanschuurt.15

Ik merk op dat de hierboven geschetste mogelijkheden gelden voor alle besluiten die door de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders tezamen worden genomen.16 Dat hoeft niet bezwaarlijk te zijn. Ik breng in herinnering dat door de toepassing van art. 2:129a/239a lid 3 BW kan worden bewerkstelligd dat alleen belangrijke besluiten door het bestuur als geheel moeten worden genomen, zodat de meerderheid van de niet-uitvoerende bestuurders enkel deze besluiten kan vetoën.17

Desalniettemin vind ik het interessant te bezien of ook per besluit kan worden gedifferentieerd in het stemrecht en/of gekwalificeerde meerderheidseisen. Kan bijvoorbeeld worden bewerkstelligd dat de niet-uitvoerende bestuurders slechts voor besluiten als genoemd in art. 2:164/274 lid 1 BW een de facto goedkeuringsbevoegdheid hebben?

Ook Schwarz stond stil bij deze vraag. Volgens hem kan inderdaad in de statuten worden bepaald dat de niet-uitvoerende bestuurders alleen bij bepaalde bestuursbesluiten een meervoudig stemrecht hebben.18 Schoonbrood en Meppelink huldigen eenzelfde standpunt. Zij menen eveneens dat per besluit kan worden gedifferentieerd in het stemrecht, zolang art. 2:129/239 lid 2 BW maar in acht wordt genomen.19 Daarnaast kunnen bepaalde bestuursbesluiten aan de ‘goedkeuring’ van de niet-uitvoerende bestuurders worden onderworpen. Algemeen wordt namelijk aangenomen dat in de statuten of het bestuursreglement kan worden bepaald dat voor bepaalde bestuursbesluiten, naast een meerderheid van het bestuur, een meerderheid van niet-uitvoerende bestuurders voor het desbetreffende besluit moet stemmen.20

Laatstgenoemde regeling komt overeen met art. 2:164a/274a lid 4 BW. Deze regeling stelt de niet-uitvoerende bestuurders daadwerkelijk in staat bepaalde – met name genoemde – besluiten te blokkeren. Dat maakt deze optie dan ook uitermate geschikt voor beursvennootschappen die zijn onderworpen aan de Code. Door de hiervoor geschetste regeling in de statuten of het bestuursreglement op te nemen, kunnen zij toepassing geven aan de best practice bepalingen die bestuursbesluiten aan de goedkeuring van de niet-uitvoerende bestuurders onderwerpen. Overigens verdient het ook voor niet-beursvennootschappen aanbeveling voor bepaalde bestuursbesluiten zo’n gekwalificeerde meerderheid te eisen. Een dergelijke regeling stelt de niet-uitvoerende bestuurders namelijk in staat effectief toezicht te houden, zonder dat zij hun stempel op alle bestuursbesluiten kunnen drukken.