9.2.2.5 Rangorde

609. Om de rangorde te bepalen bij een verhaalsrecht waaraan een eigenlijke achterstelling en een zekerheidsrecht zijn verbonden moeten twee schijnbaar tegengestelde aanwijzingen worden verzoend.1 In die rangregeling kan de eigenlijk achtergestelde zekerheidsgerechtigde schuldeiser aan zijn zekerheidsrecht voorrang ontlenen ten opzichte van vrijwel alle betrokken verhaalsrechten, maar moet hij op grond van de eigenlijke achterstelling de seniorschuldeisers voor laten gaan.2

610. Naar Duits recht wordt deze tegenstelling opgelost door de rang van een vordering binnen het Insolvenzverfahren te onderscheiden van de rang van die vordering bij de verdeling van de executie-opbrengst buiten dat Insolvenzverfahren om.

Bij de voldoening van zekerheidsgerechtigde schuldeisers worden naar Duits recht betalingen aan de zekerheidsgerechtigde eerst toegerekend op de door hem gemaakte kosten, vervolgens op de rente en tot slot op de hoofdsom.3 Het Bundesgerichtshof acht deze bepaling ook van toepassing bij de verdeling van een executie-opbrengst van zekerheidsrechten tegelijk met een Insolvenzverfahren.4 Daardoor worden de rente- en kostenvorderingen die binnen een Insolvenzverfahren wettelijk zijn achtergesteld bij de verdeling van de executie-opbrengst buiten een Insolvenzverfahren juist als eerste voldaan.5 Door deze toerekening van betalingen werkt de wettelijke achterstelling van rente- en kostenvorderingen alleen binnen het Insolvenzverfahren en niet bij de afzonderlijke verdeling van de executie-opbrengst van de zekerheidsrechten.6 Het Bundesgerichtshof brengt hiermee een scheiding aan tussen de achterstelling in het Insolvenzverfahren en de achterstelling bij de verdeling van de executie-opbrengst in de afgescheiden rangregeling. Die scheiding bestaat naar Nederlands recht niet.

611. Een verhaalsrecht heeft naar Nederlands recht in alle rangregelingen een en dezelfde rang. Dat maakt de bepaling van de rang van de zekerheidsgerechtigde achtergestelde schuldeiser naar Nederlands recht anders dan naar Duits recht. Het is naar Nederlands recht in meer gevallen onvermijdelijk om te kiezen tussen de voorrang die de junior aan het zekerheidsrecht ontleent en de verlaagde rang die volgt uit zijn eigenlijke achterstelling.

Het relatieve karakter van rang naar Nederlands recht betekent echter ook dat de achterstelling en de voorrang in sommige gevallen verzoend kunnen worden.7 Bij een specifieke achterstelling kan het juniorverhaalsrecht door de achterstelling een lagere rang hebben dan de seniorschuldeisers en tegelijk door het zekerheidsrecht een hogere rang hebben dan andere schuldeisers. Dit treedt bijvoorbeeld op als een eigenlijke achterstelling wordt toegepast om de rangorde te regelen van de verhaalsrechten van verschillende zekerheidsgerechtigde schuldeisers.8 Dan wordt de onderlinge verhouding tussen de verhaalsrechten van de zekerheidsgerechtigde schuldeisers geregeld door de achterstelling, terwijl alle zekerheidsgerechtigde schuldeisers aan hun zekerheidsrecht voorrang ontlenen op de schuldeisers zonder zekerheidsrechten.9

612. In andere gevallen zijn de tegenstrijdige aanwijzingen die het zekerheidsrecht en de eigenlijke achterstelling geven omtrent de rang van het juniorverhaalsrecht minder eenvoudig te verenigen. Dan kan de volgorde waarin de zekerheidsrechten en de achterstelling tot stand zijn gekomen een rol spelen.

Als eerst zekerheidsrechten zijn gevestigd en vervolgens de vordering is achtergesteld, dan ligt het voor de hand dat de achterstelling de rang van het juniorverhaalsrecht bepaalt. In het beste geval blijkt dit uit de overeenkomst van achterstelling omdat partijen daarin expliciet rekening hebben gehouden met de voorrang die uit de zekerheidsrechten voortvloeit. Ook als niet uit de achterstellingsovereenkomst blijkt dat partijen rekening hebben gehouden met de voorrang ligt het voor de hand dat de achterstelling de rangorde bepaalt. Het staat de junior immers vrij om de rang van zijn verhaalsrecht te verlagen ten opzichte van de rang die hij aan zijn zekerheidsrecht kan ontlenen. Het is aannemelijk dat dat is gebeurd.

613. De bepaling van de rang van het verhaalsrecht van de junior is complexer als aan de vordering eerst een eigenlijke achterstelling is verbonden en daarna zekerheidsrechten voor die vordering zijn gevestigd. Als de junior dan aan het zekerheidsrecht voorrang kan ontlenen ten opzichte van de seniorschuldeisers, dan zou de eigenlijke achterstelling door de vestiging van de zekerheidsrechten zijn beëindigd, voor zover het gaat om de verdeling van de executie-opbrengst van de goederen waarop het zekerheidsrecht rust.

Als de senior partij is bij de overeenkomst waarin de eigenlijke achterstelling tot stand is gekomen, dan kan die niet worden beëindigd zonder zijn instemming.10 Dat kan ook niet impliciet gebeuren doordat de junior en de schuldenaar een zekerheidsrecht vestigen voor de eigenlijk achtergestelde vordering. Als de senior partij was bij de achterstelling blijft die achterstelling de rang van het juniorverhaalsrecht ten opzichte van het seniorverhaalsrecht bepalen totdat de achterstelling met instemming van de senior wordt beëindigd. De junior kan dan aan zijn zekerheidsrecht voorrang ontlenen ten opzichte van andere schuldeisers, maar niet ten opzichte van de senior.

Als de schuldenaar en de junior de eigenlijke achterstelling overeen zijn gekomen zonder dat de senior daar partij bij is, dan kunnen de junior en de schuldenaar de achterstelling ook beëindigen zonder instemming van de senior.11 De belangen van de senior worden dan beschermd door de actio Pauliana. De junior en de schuldenaar kunnen de eigenlijke achterstelling in dat geval ook impliciet beëindigen door voor de juniorvordering een zekerheidsrecht te vestigen. Of de junior en de schuldenaar de achterstelling hebben beëindigd is een kwestie van uitleg van hun rechtshandelingen. Als zij de achterstelling hebben beëindigd wordt de rang van het juniorverhaalsrecht bepaald door het zekerheidsrecht.

614. Voor een vordering waaraan een algemene eigenlijke achterstelling en zekerheidsrechten zijn verbonden betekent dit het volgende.

Als de achterstelling bij de vestiging van het zekerheidsrecht is beëindigd (voor zover het gaat om verhaal op het betreffende goed) dan heeft het verhaalsrecht van de voormalige juniorschuldeiser tegenover alle andere schuldeisers de rang die het zekerheidsrecht daaraan verbindt. De achterstelling beïnvloedt de rang van zijn verhaalsrecht niet meer en hij kan meedelen in de executie-opbrengst als een gewone zekerheidsgerechtigde schuldeiser, voor zover hij zich op zijn zekerheidsrecht kan beroepen. Het deel van zijn vordering dat niet uit de zekerheden kan worden voldaan en op andere goederen wordt verhaald is dan wel achtergesteld.12

De senioren die worden benadeeld door de beëindiging van de achterstelling kunnen proberen daartegen een actio Pauliana te richten, of eisen dat de voormalig achtergestelde schuldeiser zijn ontvangsten uit de executie-opbrengst als schadevergoeding doorbetaalt aan de senioren. Dit komt in de volgende paragraaf nader aan bod.

Als daarentegen de algemene achterstelling niet is beëindigd en die nog altijd de rang van het juniorverhaalsrecht bepaalt dan is de junior lager in rang dan elke andere verhaalsgerechtigde die in de rangregeling opkomt. De junior kan dus pas een deel van de executie-opbrengst ontvangen als alle andere verhaalsgerechtigden die aanspraak maken op de executie-opbrengst zijn voldaan. Omdat daarbij alleen rekening hoeft te worden gehouden met de verhaalsgerechtigden die opkomen in de rangregeling is het niet uitgesloten dat de algemeen achtergestelde schuldeiser toch een (aanzienlijk) deel van de executie-opbrengst ontvangt. Als de algemeen achtergestelde schuldeiser de goederen waarop zijn zekerheidsrecht rust executeert zonder dat de schuldenaar failliet is, dan hoeft hij de executie-opbrengst alleen te delen met andere beperkt gerechtigden of schuldeisers die tijdig beslag hebben gelegd en daardoor kunnen opkomen in de rangregeling. Als er geen beslagen of beperkte rechten rustten op het geëxecuteerde, dan komt de volledige executie-opbrengst toe aan de achtergestelde schuldeiser, voor zover die zijn vordering niet overtreft. Dat geldt overigens ook als de achtergestelde schuldeiser geen zekerheidsrechten heeft, zij het dat hij dan eerst beslag moet leggen.13

Als de schuldenaar echter failliet wordt verklaard voordat de executie is voltooid dan kan het zekerheidsrecht de junior met een algemeen achtergestelde vordering nauwelijks nog baten. De junior is dan nog wel bevoegd om op basis van zijn zekerheidsrecht over te gaan tot executie, maar bij de verdeling van de executie-opbrengst kan de curator opkomen voor alle verifieerbare vorderingen. Omdat de achterstelling algemeen is gaan al die vorderingen in rang boven die van de junior. De junior deelt dus alleen in de executie-opbrengst als eerst alle erkende schuldeisers volledig kunnen worden voldaan uit het faillissement of de rangregeling van de executie-opbrengst van het goed waar het zekerheidsrecht op rustte.

615. Ook een specifieke achterstelling kan worden beëindigd door de vestiging van zekerheidsrechten. Als dat is gebeurd kan de voormalige junior bij de verdeling van de executie-opbrengst opkomen met de rang die hij aan zijn zekerheidsrechten ontleent. Echter, als de achterstellingsovereenkomst een specifieke achterstelling bevat dan is de senior in veel gevallen partij daarbij.14 Dan kan die achterstelling niet worden beëindigd zonder instemming van de senior.15

Als de specifieke achterstelling in stand blijft ondanks de vestiging van zekerheidsrechten leidt dat tot een andere rangorde dan een algemene achterstelling. Dan bepaalt de specifieke achterstelling de verhouding tussen de junior en de senior, terwijl het zekerheidsrecht de verhouding bepaalt tussen de junior en de overige schuldeisers.

Zijn er voor de seniorvordering en voor de juniorvordering zekerheidsrechten gevestigd op dezelfde goederen, dan is de rangorde betrekkelijk eenvoudig. Het seniorverhaalsrecht heeft op grond van de achterstelling een hogere rang dan het juniorverhaalsrecht.16 Bovendien heeft het seniorverhaalsrecht door het daaraan verbonden zekerheidsrecht een hogere rang dan dat van de overige schuldeisers. Het juniorverhaalsrecht gaat door het daaraan verbonden zekerheidsrecht in rang boven de overige verhaalsrechten. De rangorde is dus transitief en kan als een ranglijst worden weergegeven.17 Zie figuur 9.1.

De rangorde van de verhaalsrechten bij de verdeling van de executie-opbrengst is dus dezelfde als wanneer de senior een ouder zekerheidsrecht zou hebben gehad dan de junior. Door de achterstelling is de volgorde van de vestiging van de zekerheidsrechten niet meer relevant voor de verdeling van de executie-opbrengst.18

In dit geval wordt bij de verdeling van de executie-opbrengst eerst de seniorvordering voldaan. Voor zover er daarna nog iets over is van de executie-opbrengst komt dat toe aan de junior. Pas als zijn vordering is voldaan komen andere schuldeisers aan bod. Het maakt daarbij voor de junior geen verschil of de executie is voltooid voor of tijdens een faillissement van de schuldenaar. In beide gevallen moet hij de zekerheidsgerechtigde senior voor zich dulden in de rangregeling, maar gaat de junior op basis van zijn zekerheidsrecht boven eventuele andere beslagleggers of de curator die voor de verifieerbare schuldeisers opkomt in de rangregeling.

616. De rangorde ligt anders als de juniorvordering specifiek is achtergesteld bij een seniorvordering waarvoor geen zekerheidsrechten zijn gevestigd op hetzelfde goed als de zekerheidsrechten voor de juniorvordering. Als dan de executie heeft plaatsgevonden zonder dat de schuldenaar failliet is dan maakt het een groot verschil of de senior opkomt in de rangregeling.

Als de senior niet opkomt in de rangregeling dan is de verdeling betrekkelijk eenvoudig. Op grond van zijn zekerheidsrecht gaat de junior boven andere verhaalsgerechtigden die opkomen in de rangregeling.19 De executie-opbrengst komt dan aan de junior toe totdat die volledig is voldaan.

Als de senior wel opkomt in de rangregeling kan de eigenlijke achterstelling daarin tot zijn recht komen. Door de achterstelling gaat het verhaalsrecht van de senior boven dat van de junior. Het verhaalsrecht van de senior is verder in rang gelijk met de overige verhaalsrechten.20 Het verhaalsrecht van de junior is lager in rang dan dat van de senior, maar door het zekerheidsrecht hoger in rang dan de verhaalsrechten van de overige schuldeisers. De rangorde is weergegeven in figuur 9.2.

Dit is dezelfde rangorde als de variant die in paragraaf 7.4.2.6 werd behandeld, zij het dat die in dat geval tot stand kwam door twee specifieke achterstellingen. Dat maakt geen verschil voor de verdeling van de executie-opbrengst. De executie-opbrengst moet dus in dit geval net zo worden verdeeld als in paragraaf 7.4.2.6 is beschreven.

Wordt de schuldenaar failliet verklaard voordat de executie is voltooid, dan kunnen de senior en de overige schuldeisers niet zelf opkomen in de rangregeling ter verdeling van de executie-opbrengst. De curator komt op in de rangregeling ten behoeve van hun vorderingen.21 Daarbij steekt de curator als het ware twee handen uit, één voor de seniorvordering en één voor de overige vorderingen. De bewaarder van de executie-opbrengst keert het deel van de executie-opbrengst dat aan de senior en de overige schuldeisers toekomt uit aan de curator.22 Die voegt dat toe aan de faillissementsboedel ter verdeling onder de geverifieerde schuldeisers via de uitdelingslijst van het faillissement. De senior en de overige schuldeisers delen daarin mee conform hun rang.