9.2.2 Vernietigbaar besluit

De wet geeft ook een regeling voor de vernietigbaarheid van besluiten. Dat het besluit vernietigbaar is, betekent dat het besluit niet van meet af aan geen juridische gelding heeft, maar dat de juridische gelding wel aan het besluit kan worden ontnomen door de rechter.1 De vernietigbaarheid van een besluit is binnen het rechtspersonenrecht2 geregeld in artikel 2:15 lid 1 BW. In dit artikel wordt een drietal gronden voor vernietigbaarheid van het besluit gegeven:

De eerste grond van artikel 2:15 lid 1 BW is tevens de belangrijkste uitzondering op de nietigheid van besluiten als gevolg van strijd met een wettelijke of statutaire bepaling. Wordt in strijd met een wettelijke bepaling gehandeld die betrekking heeft op de totstandkoming van een besluit, dan is het besluit niet nietig, maar vernietigbaar. Er is slechts een beperkt aantal wettelijke bepalingen met betrekking tot de totstandkoming van besluiten, in de meeste gevallen betrekking hebbende op de algemene vergadering van aandeelhouders. Daarbij kan worden gedacht aan oproepingstermijnen, de agenda, het (proces van) stemmen, etc. In de statuten kunnen aanvullende bepalingen zijn opgenomen, ook voor andere organen. Daarnaast kan worden gedacht aan de situatie waarin het bestuur en, indien ingestelde, de raad van commissarissen niet in de gelegenheid zijn gesteld hun raadgevende stem uit te oefenen4 alsmede wanneer zij bij besluitvorming buiten de algemene vergadering van aandeelhouders niet in de gelegenheid zijn gesteld hun advies uit te brengen.5

De tweede grond van artikel 2:15 lid 1 BW betreft de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. Dit wordt wel gezien als de belangrijkste vernietigingsgrond, aldus Huizink.6 Wordt in strijd met artikel 2:8 BW gehandeld, dan is sprake van een vernietigbaar besluit. Het toetsingscriterium is derhalve of het orgaan, gezien de omstandigheden en alle belangen afwegende,7 in redelijkheid niet tot het desbetreffende besluit had kunnen komen.8 Bij de nadere invulling van dit criterium kan worden aangesloten bij hetgeen omtrent misbruik van bevoegdheid is bepaald,9 afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Een beroep op de vernietigbaarheid van een besluit op grond van artikel 2:15 lid 1 onder b BW komt niet aan iedere belanghebbende toe. In deze bepaling wordt verwezen naar de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. Om een beroep te mogen doen op deze bepaling, moet men dus behoren tot de kring van institutioneel betrokkenen.10 Daarbij kan, al naar gelang welke opvatting men ten aanzien van de redelijkheid en billijkheid heeft, ook nog worden betoogd dat het dient te gaan om een gedraging jegens de institutioneel betrokkene in zijn hoedanigheid als institutioneel betrokkene en niet als, bijvoorbeeld, crediteur.11 Dit betekent dat deze ‘belangrijkste’ vernietigingsgrond behoorlijk beperkt wordt, omdat maar een beperkte groep belanghebbenden, de institutioneel betrokkenen, een beroep erop kan doen, al zal hieronder blijken dat misbruik van bevoegdheid – mijns inziens – een gangbaar alternatief kan zijn.

In de literatuur wordt de opvatting verwoord dat een belanghebbende die niet behoort tot de kring van institutioneel betrokkenen, wel een redelijk belang kan hebben bij de naleving van de redelijkheid en billijkheid door een institutioneel betrokkene en op grond daarvan toch een beroep kan doen op vernietiging van het besluit.12 Hoewel een belanghebbende die niet behoort tot de kring van institutioneel betrokkenen inderdaad een belang kan hebben bij de naleving van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW door een institutioneel betrokkene, zie ik niet de ruimte voor die belanghebbende om daar in het kader van artikel 2:15 (lid 1 onder b) BW een beroep op te doen. De redelijkheid en billijkheid creëert verplichtingen voor de institutioneel betrokkenen jegens elkaar en het is daarmee ook aan de institutioneel betrokkenen om dit (eventueel) af te dwingen. De belanghebbende kan geen verplichtingen afdwingen die niet jegens hem in acht behoeven te worden genomen.13

Strijd met de redelijkheid en billijkheid leidt dus tot vernietigbaarheid, maar misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW) leidt tot nietigheid. Misbruik van bevoegdheid is immers een wettelijke bepaling en een besluit in strijd met een wettelijke bepaling is nietig op grond van artikel 2:14 BW. Nu deze twee bepalingen inhoudelijk dezelfde norm kennen, ligt dit eigenlijk niet voor de hand. Het onderscheid is gelegen in het feit dat de wettelijke bepaling van artikel 2:15 BW een uitzondering maakt voor de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW, waardoor een besluit in strijd met artikel 2:8 BW, hoewel een wettelijke bepaling, niet nietig maar vernietigbaar is.14

Mijns inziens liggen er voor belanghebbenden die niet behoren tot de kring van institutioneel betrokkenen, zoals bijvoorbeeld een kredietverstrekker, mogelijkheden om op grond van artikel 2:14 BW met een beroep op misbruik van bevoegdheid besluiten aan te tasten, wanneer zij kunnen aantonen dat zij daar een voldoende belang bij hebben. Deze situatie zou zich kunnen voordoen wanneer er een dividendbesluit wordt genomen of zekerheden worden gevestigd als gevolg waarvan de kredietgever meent ontoelaatbaar onevenredig in zijn belang te worden geschaad. In een dergelijke situatie zal het voldoende belang mijns inziens goed te onderbouwen zijn. Ook kan een beroep op misbruik van bevoegdheid worden gedaan wanneer de algemene vergadering van aandeelhouders niet handelt overeenkomstig het vennootschappelijk belang. De bevoegdheid wordt dan immers uitgeoefend met een ander doel dan waarvoor zij is verleend.15 In die situatie behoeft geen sprake te zijn van een ‘ontoelaatbare onevenredigheid’, maar slechts van een voldoende belang. Dit voldoende belang zal aanwezig zijn wanneer het belang van de belanghebbende die het besluit wil aantasten op enige wijze geschaad wordt.

Deze situatie is vanuit het oogpunt van de wetssystematiek en rechtszekerheid onwenselijk. Het heeft immers tot gevolg dat strijd met de redelijkheid en billijkheid als grond voor vernietigbaarheid een niet-functionele bepaling is, omdat dergelijke besluiten op grond van misbruik van bevoegdheid (al) nietig zijn en dus helemaal niet vernietigd kunnen worden. De oplossing die voor de hand ligt, is dat de bepaling van artikel 2:15 lid 1 onder b BW wordt geschrapt dan wel misbruik van bevoegdheid aan deze bepaling wordt toegevoegd.16 Dan worden de gedragsnormerende bepalingen gelijkgetrokken.

De derde grond van artikel 2:15 lid 1 BW betreft de mogelijkheid om besluiten te vernietigen wanneer deze in strijd zijn met een reglement.17 Er is dus een onderscheid gemaakt tussen besluiten die in strijd zijn met wet of statuten (nietigheid) en een reglement (vernietigbaarheid). In de parlementaire geschiedenis wordt dit als volgt toegelicht:

Daarmee lijkt te worden gesuggereerd dat reglementaire bepalingen hoofdzakelijk procedurevoorschriften inhouden, hetgeen wel verklaart waarom voor vernietigbaarheid in plaats van nietigheid is gekozen. Hierop was (logischerwijs) kritiek, waarna de Minister antwoordde:

Verder is het niet relevant of (i) het reglement openbaar is gemaakt en (ii) of het reglement een statutaire basis heeft.20

Blijkens artikel 2:15 lid 3 onder a BW dient de persoon die een vordering tot vernietiging van het besluit instelt een redelijk belang te hebben bij de nakoming van de verplichting die niet is nagekomen. Dit redelijk belang bestaat naast het vereiste redelijk (proces)belang van artikel 3:303 BW.21 Voor het antwoord op de vraag wanneer er sprake is van een redelijk belang in de zin van artikel 2:15 lid 3 onder a BW wordt in de literatuur aangesloten bij de twee-kringen-leer, welke hierboven reeds aan de orde is gekomen.22 Dit betekent dat behoudens bijzondere gevallen diegenen die behoren tot de kring van institutioneel betrokkenen een redelijk belang hebben, terwijl personen die niet tot de kring van institutioneel betrokkenen behoren hun belang moeten stellen en zo nodig, bij betwisting, aannemelijk moeten maken.23 Klein Wassink lijkt te menen dat de kring van belanghebbenden – in grote lijnen – de institutioneel betrokkenen is, waarmee zij lijkt te suggereren dat voor andere belanghebbenden geen ruimte bestaat.24 Dit zie ik, blijkens het bovenstaande en het in hoofdstuk 6, voetnoot 163 overwogene, anders.25

Niet alleen binnen het rechtspersonenrecht kunnen gronden worden gevonden voor het vernietigen van een besluit. Ook het vermogens-, faillissements- en verbintenissenrecht kent gronden voor vernietiging van rechtshandelingen, en dus besluiten. Daarbij kan onder meer worden gewezen op bedreiging, dwaling, bedrog, misbruik van omstandigheden en de actio pauliana.26

Het is niet mogelijk een besluit te vernietigen middels een buitengerechtelijke verklaring.27 Dit betekent dat een belanghebbende die een besluit wil vernietigen dit alleen kan doen door middel van gerechtelijke tussenkomst. Dit is ook het geval wanneer een andere vernietigingsgrond dan die uit artikel 2:15 lid 1 BW aan de vordering tot vernietiging van het besluit ten grondslag ligt.28

Ook ten aanzien van het vernietigen van besluiten is een rol weggelegd voor de Ondernemingskamer.29 In het kader van een (onmiddellijke) voorziening kan een besluit worden vernietigd.30 Dit is een zelfstandige mogelijkheid naast het vernietigen van een besluit op grond van artikel 2:15 BW.31 Daarnaast bestaat de mogelijkheid een besluit te schorsen.32

Een besluit wordt vernietigd of geschorst bij wijze van voorziening wanneer de Ondernemingskamer, mede naar aanleiding van het verslag van de onderzoekers, wanbeleid33 constateert en middels deze voorziening de gezonde verhoudingen binnen de vennootschap kunnen worden hersteld en de schorsing of vernietiging niet verder gaat dan noodzakelijk is. Het besluit hoeft niet zelf de bron van het wanbeleid te zijn, maar moet aan het herstel van de gezonde verhoudingen in de weg staan.34 Een besluit kan ook worden geschorst35 of vernietigd bij wijze vanonmiddellijke voorziening wanneer de toestand van de rechtspersoon of belangen van het onderzoek dit vereisen. Dat vernietiging van het besluit onomkeerbare gevolgen heeft, staat daaraan niet zonder meer in de weg.36