7.4.2.5 Beslag-hypotheek-beslag

482. De rangorde die geldt tussen drie schuldeisers waarvan er één zich specifiek heeft achtergesteld bij één ander kan ook ontstaan uit een ander feitencomplex. Die treedt bijvoorbeeld op wanneer een schuldeiser beslag legt op een registergoed, op dat goed daarna een hypotheek wordt gevestigd en vervolgens daarop een tweede beslag wordt gelegd. Deze casus was aan de orde in de arresten Ontvanger/Amro en Banque de Suez/Bijkerk q.q.1 Die uitspraken en de gevolgen daarvan voor de uitdeling zijn kritisch ontvangen. Naar aanleiding daarvan zijn verschillende wijzen van de verdeling van de opbrengst voorgesteld.2 Het voorstel van Heyman en Bartels stemt overeen met het in de vorige paragraaf verdedigde systeem.3 Het voorstel van J.J. van Hees en Albers-Dingemans wijkt daarvan af.4

De rangorde ligt in een dergelijke casus als volgt. De hypotheekhouder heeft gelijke rang aan de eerste beslaglegger, omdat de hypotheek is gevestigd na het eerste beslag. Door de blokkerende werking van het eerste beslag kan de hypotheekhouder geen voorrang inroepen tegen de eerste beslaglegger.5 De eerste beslaglegger ontleent aan zijn beslag echter ook geen voorrang ten opzichte van de hypotheekhouder.

De hypotheekhouder is mijns inziens niet achtergesteld bij de eerste beslaglegger, hoewel de Hoge Raad in Banque de Suez/Bijkerk q.q. dat wel overwoog.6 De Hoge Raad leidde dat af uit de blokkerende werking van beslag.7 Die blokkerende werking staat mijns inziens echter niet eraan in de weg dat een latere beslaglegger of hypotheekhouder verhaal kan nemen met een rang gelijk aan die van een eerdere beslaglegger.8 Als dat wel zo zou zijn, dan zou het eerste beslag voorrang scheppen, terwijl beslagen dat niet doen. Ik ga er dus van uit dat het verhaalsrecht van de hypotheekhouder dezelfde rang heeft als dat van de eerste beslaglegger.

De hypotheekhouder kan aan zijn hypotheekrecht wel voorrang ontlenen ten opzichte van de tweede beslaglegger.9

De twee beslagleggers zijn onderling gelijk in rang omdat beslag geen voorrang schept.10 De rangorde wordt weergegeven in figuur 7.6.

Figuur 7.6 laat zien dat de rangorde in deze casus dezelfde structuur heeft als de rangorde tussen drie schuldeisers waarvan er één zich bij één van de andere twee schuldeisers heeft achtergesteld. Vergelijk figuur 7.4 en 7.5.

De rangorde is dus niet transitief, net als bij een specifieke achterstelling. De eerste beslaglegger heeft dezelfde rang als de hypotheekhouder en de hypotheekhouder gaat boven de tweede beslaglegger, maar die twee uitspraken kunnen niet worden ‘opgeteld’ met als conclusie dat de eerste beslaglegger een hogere rang heeft dan de tweede beslaglegger. De twee beslagleggers zijn namelijk in rang gelijk. Dit gebrek aan transitiviteit dwingt tot keuzes bij de verdeling van de executie-opbrengst. Heyman en Bartels kiezen ervoor de executie-opbrengst op dezelfde wijze te verdelen als de manier die hiervoor uiteen is gezet voor een specifieke achterstelling.11

483. J.J. van Hees en Albers-Dingemans stellen een ander systeem voor.12 Wat betreft de uitkering aan de eerste beslaglegger verschilt dat niet van het hiervoor uiteengezette systeem voor de verdeling van de executie-opbrengst bij een specifieke achterstelling. Ook J.J. van Hees en Albers-Dingemans berekenen die uitkering als werd er pondspondsgewijs uitgedeeld tussen alle drie de betrokkenen.

De verschillen tussen deze systemen blijken bij de berekening van de andere delen van de executie-opbrengst. J.J. van Hees en Albers-Dingemans berekenen het deel van de executie-opbrengst waarop de tweede beslaglegger aanspraak kan maken door de situatie beschouwen waarin de hypotheekhouder niet alleen boven de tweede beslaglegger gaat, maar ook boven de eerste beslaglegger. De tweede beslaglegger ontvangt de uitkering die hij had ontvangen als de rangorde was geweest zoals afgebeeld in figuur 7.7.

In het systeem van Albers-Dingemans en J.J. van Hees ontvangt de hypotheekhouder het restant nadat de aanspraken van de eerste en tweede beslaglegger zijn vastgesteld.

484. De oplossing van Albers-Dingemans en J.J. van Hees komt mij niet juist voor als het gaat om de verdeling van de executie-opbrengst bij één specifieke achterstelling. In de door hen voorgestelde systematiek wordt de uitkering aan de tweede beslaglegger berekend in een situatie waarin de eerste beslaglegger achter de hypotheekhouder komt. Door die berekeningswijze ontvangt de tweede beslaglegger een relatief groot deel van de executie-opbrengst, omdat bij de berekening van zijn uitkering slechts rekening wordt gehouden met een kleinere uitkering aan de eerste beslaglegger dan er daadwerkelijk aan de eerste beslaglegger wordt uitgekeerd. De uitkering aan de eerste beslaglegger wordt immers in werkelijkheid niet bepaald met de rangorde van figuur 7.7 maar zonder rekening te houden met de voorrang van de hypotheekhouder. De tweede beslaglegger profiteert daardoor van de fictie dat de hypotheekhouder boven de eerste beslaglegger gaat. Dat is een fictie en die fictie betreft een relatie waar de tweede beslaglegger buiten staat. Daarvan hoeft hij niet te profiteren.

Toegepast op het geval van een specifieke achterstelling zou het systeem van Albers-Dingemans en J.J. van Hees ertoe kunnen leiden dat de junior een deel van de executie-opbrengst ontvangt terwijl de senior niet volledig wordt voldaan. Stel bijvoorbeeld dat drie schuldeisers ieder honderd te vorderen hebben, er een executie-opbrengst van tweehonderd te verdelen is en één schuldeiser zich specifiek heeft achtergesteld bij één andere schuldeiser. De schuldeiser die niet bij de achterstelling is betrokken ontvangt in beide systemen één derde van de executie-opbrengst, afgerond 67. In het systeem van Albers-Dingemans en J.J. van Hees wordt nu het deel van de junior berekend alsof de senior boven zowel de junior als de niet-betrokken schuldeiser gaat, zie figuur 7.7. Dan zou de senior volledig voldaan worden en er van de executie-opbrengst nog honderd over zijn die gelijkelijk wordt verdeeld onder de junior en de niet-betrokken schuldeiser. De junior ontvangt in dit systeem dus vijftig. De senior ontvangt wat er van de executie-opbrengst over is na uitkering aan de niet betrokken schuldeiser en aan de junior, oftewel 200 – 67 – 50 = 83. De junior ontvangt dus een deel van de executie-opbrengst, terwijl de senior niet volledig wordt voldaan. Dat komt omdat dit systeem de gelijkheid tussen de beslagleggers vooropstelt, oftewel de gelijkheid tussen de junior en de schuldeiser die niet bij de achterstelling is betrokken. Het gebrek aan transitiviteit dwingt tot dat soort keuzes, maar bij een achterstelling is het mijns inziens passender om het rangverschil tussen de junior en de senior voorop te stellen. Dat gebeurt in het systeem dat uiteengezet is in de vorige paragraaf.

J.J. van Hees verdedigt zijn systeem met het argument dat in de berekening van de vorige paragraaf en van Bartels en Heyman de tweede beslaglegger ten onrechte wordt achtergesteld ten opzichte van de eerste beslaglegger. Volgens J.J. van Hees draagt de tweede beslaglegger in dit systeem ten onrechte de gevolgen van het feit dat de hypotheek ná het eerste beslag is gevestigd.13 Daarom stellen J.J. van Hees en Albers-Dingemans de gelijke rang van de beslagleggers voorop.

Dat is verdedigbaar in de casus beslag-hypotheek-beslag, maar bij een achterstelling heeft de junior zich expliciet achter de senior geschaard. De intentie daarbij is om tussen de junior en de senior een rangverschil te creëren dat met absolute voorrang wordt gehandhaafd. Daarom kan de junior niets van de executie-opbrengst ontvangen totdat de senior is voldaan en kan de junior minder ontvangen dan de niet-achtergestelde schuldeiser ondanks dat hij daarmee gelijk in rang is. Dit verschil wordt veroorzaakt door het rangverschil tussen de junior en de senior. De berekeningssystematiek van Albers-Dingemans en J.J. van Hees houdt hiermee mijns inziens onvoldoende rekening om te worden toegepast op het rangverschil dat ontstaat door een specifieke achterstelling. Bij een specifieke achterstelling verdient het systeem dat in de vorige paragraaf uiteen is gezet de voorkeur.