6.3.9 Conclusie

Omdat het vanuit het perspectief van de rechtszekerheid wenselijk is de grenzen van onze primaire remedie scherp te stellen, heb ik in dit hoofdstuk een voorstel gedaan voor de concretisering van de open normen die de grenzen van het recht op nakoming thans markeren.

Op grond van mijn lezing van het pacta sunt servanda-beginsel dient het recht op nakoming de primaire remedie te zijn, omdat nakoming op de meest sprekende wijze de ethische en sociale waarde weerspiegelt dat mensen zich aan hun beloftes moeten houden. Een schuldenaar zou op basis van mijn voorstel verplicht moeten zijn om na te komen als de kosten van nakoming lager zijn dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang. Het schuldeisersbelang is het ijkpunt van de belangenafweging. Dit begrip dient te worden geconcretiseerd door niet te graven naar het subjectieve belang van de schuldeiser, maar uit te gaan van objectieve factoren, zoals de waarde van de prestatie en de vermoedelijke omvang van vervangende schadevergoeding. Gekozen is voor een percentage van 130%, omdat de 30%-marge het primaat van nakoming verzekert. De keuze voor een procentueel omslagpunt is geïnspireerd door het Duitse schadevergoedingsrecht waar reeds met procentuele grenzen wordt gewerkt.

De objectiveringsslag van de 130%-richtlijn wordt in balans gehouden door twee uitzonderingscategorieën die de nodige flexibiliteit in het afwegingssysteem brengen.

Indien nakoming tot een evident oneconomische situatie leidt, kan de schuldenaar zich met succes tegen nakoming verweren ook als de nakomingskosten lager zijn dan 130% van het geobjectiveerd schuldeisersbelang. Toepassing van de 130%-richtlijn leidt tot inefficiënte uitkomsten als de kans voorzienbaar groot is dat de schuldenaar niet in staat zal zijn de prestatie te verrichten, of als een gebrekkige nakoming slechts tot een minimale waardedaling leidt.

Op grond van de uitzondering van het ontbreken van een redelijk alternatief kan de schuldenaar zijn gehouden tot nakoming ook als de kosten daarvan meer dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang bedragen. Indien de schuldeiser aannemelijk maakt dat het alternatief voor nakoming hem onvoldoende compenseert, zal hij zijn wederpartij in beginsel tot nakoming kunnen aanspreken ook als de nakomingskosten hoger zijn dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang. De aard van de prestatie en de beperkingen van het schadevergoedingsrecht kunnen meebrengen dat de schuldeiser zijn contractsdoel slechts kan realiseren als de schuldenaar nakomt. Bij de beoordeling of het aanwezige alternatief voor nakoming al dan niet een redelijk alternatief is, kan voorts van belang zijn of de niet-nakoming aan de schuld van de schuldenaar is te wijten.

De 130%-richtlijn met de twee uitzonderingscategorieën nemen een deel van de openheid weg die de bestaande grenzen van het recht op nakoming in zich bergen. Voorts verschaffen de onderdelen van het afwegingsinstrument inzicht in de relevante belangen en gezichtspunten die spelen bij de bepaling van de redelijkheid van nakoming in het concrete geval. Inzicht in begrippen als schuldeisersbelang en schuldenaarsbelang; de vraag op welk niveau het omslagpunt moet liggen; de problematiek van de inefficiënte nakoming en het vaststellen van de compenserende kracht van de alternatieven van nakoming zijn noodzakelijk voor de verdieping van de discussie over de door de redelijkheid ingegeven grens op nakoming.