6.3.1 Inleiding

De bestaande normen van relatieve onmogelijkheid die het recht op nakoming beperken, zijn (in meer en mindere mate) open normen. Zij geven weinig houvast aan degene die zich wil oriënteren op de grenzen van het recht op nakoming. Dat geldt ook voor de normen die de grenzen van het recht op nakoming in het kooprecht en bij aanneming van werk bepalen. Wanneer de verkoper 'redelijkerwijs aan herstel kan voldoen' (art. 7:21 lid 1 onder b), nakoming 'van de verkoper niet gevergd kan worden' (art. 7:21 lid 4 en 5),1 of de kosten van herstel al dan niet 'in verhouding staan tot het belang van de opdrachtgever' (art. 7:759 lid 2), laat zich niet altijd makkelijk aflezen uit de feiten. Bespreking van de grenzen van het recht op nakoming bij de koopovereenkomst en de overeenkomst van aanneming van werk vindt plaats in par. 6.4. In deze paragraaf richt ik mij op het algemene contractenrecht.

Om tot een nadere verfijning en objectivering te komen van de door de redelijkheid getrokken grenzen rond het recht op nakoming schets ik in deze paragraaf de 130%-richtlijn. In par. 6.3.2 behandel ik het beginpunt van de belangenafweging, het geobjectiveerde schuldeisersbelang. In par. 6.3.3 bespreek ik het belang van de schuldenaar, dat tegen het geobjectiveerde schuldeisersbelang moet worden afgewogen. In par. 6.3.4 stel ik als omslagpunt de 130%-richtlijn voor. Als de kosten van nakoming meer dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang bedragen, dient het recht op nakoming van de schuldeiser te vervallen ten gunste van het belang van de schuldenaar om niet na te komen. In par. 6.3.5 bespreek ik de eerste uitzondering op de 130%-richtlijn, de inefficiënte nakoming. Nakoming is inefficiënt, indien de kans voorzienbaar klein is dat de schuldenaar het nakomingsdoel realiseert en als de door het gebrek veroorzaakte waardedaling zeer beperkt is. Een schuldenaar dient in deze gevallen van zijn nakomingsverplichting te worden ontslagen, ook als de nakomingskosten lager zijn dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang. In par. 6.3.6 bespreek ik de tweede uitzondering op de 130%-richtlijn, de uitzondering van het ontbreken van een redelijk alternatief. Indien de nakomingskosten meer dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang bedragen, kan de schuldeiser zijn wederpartij toch met succes tot nakoming aanspreken als een alternatieve remedie het belang van de schuldeiser onvoldoende dient. Deze laatste uitzonderingsgrond opent de mogelijkheid om binnen de scherpe hoofdregel ook de subjectieve belangen van de schuldeiser in de overwegingen te betrekken. In par. 6.3.7 sta ik stil bij de reservefunctie die de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid toekomt bij de 130%-richtlijn. Als nakoming niet blijvend onmogelijk is, geldt het schuldenaarsverzuim als vereiste voor schadevergoeding en ontbinding. De vraag die ik in par. 6.3.8 bespreek, is of de relatieve onmogelijkheid net als de absolute onmogelijkheid de toepassing van het verzuimvereiste uitsluit. Par. 6.3.9 bevat een concluderende samenvatting.