7.12 Risico; toerekening van overheidsvoorschriften krachtens verkeersopvattingen

[259] Rogmans merkt op, dat vanouds overheidsmaatregelen naar verkeersopvattingen niet voor risico van de debiteur horen te komen.1 Met het oog op de in 7.9 aangeduide gelijkenis tussen rechterlijke uitspraken en overheidsvoorschriften en -maatregelen, wordt in deze paragraaf aandacht besteed aan toerekening van overheidsmaatregelen.2

Er wordt wel op gewezen, dat verhindering als gevolg van een overheidsvoorschrift of overheidsmaatregel die de schuldenaar kon voorzien, voor zijn rekening komt.3 Het komt mij voor dat de toerekening in zulke gevallen niet zozeer samenhangt met de aard van de verhindering, namelijk voortvloeiend uit een overheidsmaatregel, maar met de voorzienbaarheid van de verhindering.4 In een zaak over een onvoorziene bouwstop, bijvoorbeeld, speelde het gebrek aan voorzienbaarheid van de overheidsmaatregel een belangrijke rol.5 De zaak betrof een verbod, dat na het aangaan van de verplichting door de debiteur was ingetreden en ontstaan was buiten zijn schuld.6 De overheidsmaatregel (de bouwstop) leverde overmacht op.

In de volgende zaken vloeide de verhindering voort uit een overheidsmaatregel. In het arrest Gemeente Rotterdam/Engel is zonder veel omhaal overwogen dat de omstandigheid dat de debiteur door onteigening niet kon voldoen aan zijn leveringsverplichting, hem niet “als een tot schadevergoeding verplichtende tekortkoming” kon worden toegerekend.7 De andere uitspraak houdt uitvoeriger overwegingen in over toerekening.8 Aan de orde kwam de voorzienbaarheid van de verhindering (die naar het oordeel van het hof niet kwam vast te staan) en de vraag of de debiteur de overheidsmaatregel had moeten bestrijden (dat was ten dele onvoldoende toegelicht door (de oorspronkelijke) eiser en ten dele naar redelijkheid niet van de debiteur te vergen).9 De tekortkoming werd niet aan de schuldenaar toegerekend.

Uit de uitspraken kan een verband worden afgeleid tussen de overheidsmaatregel als oorzaak van de verhindering en de niet-toerekening. Erg sterk vind ik dat verband niet uit de motiveringen naar voren komen. Ik meen dat over toerekening naar verkeersopvattingen van overheidsmaatregelen aan de hand van deze arresten nauwelijks algemene uitspraken te doen zijn.

Voor het denken over toerekening van een overheidsmaatregel is ook de casus AKU/Stalen Steiger enigszins illustratief.10 Het ging niet om overmacht aan de zijde van de schuldenaar, maar om een beletsel dat aan de zijde van de schuldeiser was opgekomen.11 AKU moest door een overheidsmaatregel het genot van de prestatie van de andere partij ontberen.12 De reden waarom AKU door de overheidsmaatregel werd belemmerd de prestatie te genieten, vloeide naar het oordeel van de Hoge Raad voort uit omstandigheden die haar persoonlijk betroffen (de overheidsmaatregel had betrekking op het geografische gebied waar zij was gevestigd). Met andere woorden: de belemmering kwam voor haar risico, omdat haar persoonlijke omstandigheden haar ontvankelijk voor de overheidsmaatregel maakten. Waar het mij om gaat is, dat hier een overheidsmaatregel niet zonder meer voldoende is voor toerekening van de verhindering. Er zijn ‘persoonlijke omstandigheden’ nodig.

Aan een onwettige overheidsmaatregel of onwettig overheidsvoorschrift hoeft men zich niets gelegen te laten liggen en die levert daarom in beginsel geen overmacht op.13 Zo’n voorschrift of maatregel kan nakoming wel praktisch of moreel onmogelijk maken.14 Moreel onmogelijk is een prestatie als de debiteur door zo’n maatregel te negeren zodanige risico’s zou lopen, dat niet van hem gevergd kan worden dat hij de maatregel naast zich neer legt.15 Dan kunnen de verkeersopvattingen meebrengen dat de verhindering niet aan de debiteur wordt toegerekend. Dan kan er dus wel overmacht zijn.

Deze jurisprudentie leidt niet tot een eenduidige conclusie over de relatie tussen de door de overheid opgeworpen verhindering en de toerekening van de tekortkoming. Onvoorzienbaarheid van de verhindering lijkt een voorwaarde voor niet-toerekening te zijn. Persoonlijke omstandigheden kunnen, ook bij onwettige overheidsvoorschriften en -maatregelen, een rol spelen.