7.9 Verhindering van nakoming door overheidsvoorschrift of rechterlijke uitspraak

[250] De rechterlijke uitspraak hoeft nakoming van een verbintenis niet in absolute zin onmogelijk te maken. Dat geldt ook voor sommige onmiddellijke voorzieningen; in theorie zou de rechtspersoon die maatregelen naast zich kunnen neerleggen.1 De rechtspersoon kan een voorziening, die een prestatie verbiedt, negeren en de prestatie toch leveren. Voor een succesvol beroep op overmacht is het niet nodig dat nakoming absoluut onmogelijk is.2 De vraag of een onmiddellijke voorziening subjectieve of relatieve onmogelijkheid oplevert is daarmee relevant.

Voor de volledigheid wordt het volgende opgemerkt: nakoming van een rechterlijk verbod kan als onmogelijk worden bestempeld, als dezelfde rechter in een ander vonnis een tegenstrijdige uitspraak doet.3

[251] Er is een gelijkenis tussen de rechterlijke uitspraak enerzijds en het overheidsvoorschrift, dat wil zeggen de wet en de op de wet gebaseerde regelgeving, anderzijds. Ze zijn beide afkomstig van met overheidsgezag beklede instanties.4 Die analogie is aanleiding om hier een vergelijking te maken met de situatie waarin een overheidsvoorschrift zich verzet tegen een prestatie. Nakoming is vaak, met overtreding van dat voorschrift, mogelijk. Die omstandigheid staat niet in de weg aan een succesvol beroep op overmacht.5 Nakoming, die bij overheidsvoorschrift verboden is, kan als onmogelijk worden beschouwd.6 Er is dan wettelijke of juridische onmogelijkheid.7 De plicht om het overheidsvoorschrift na te leven weegt zwaarder dan de plicht om de verbintenis na te komen.8 Dat valt terug te voeren op het gewicht dat wordt toegekend aan het algemeen belang dat met het overheidsvoorschrift gemoeid is. Dit laatste wordt van hoger orde geacht dan de individuele, particuliere belangen van contractspartijen.9 Bij een onwettig of onrechtmatig overheidsvoorschrift is die plicht er in beginsel niet, zodat er geen juridische onmogelijkheid is.10 Desalniettemin kunnen er redenen zijn om van de schuldenaar niet te vergen dat hij nakomt. Dan is er een praktische onmogelijkheid (het kan feitelijk niet lukken) of een morele onmogelijkheid (de risico’s voor de schuldenaar zijn te groot).11

[252] Het is de vraag of de opvattingen over overmacht opleverende overheidsvoorschriften passen op gevallen waarin nakoming strijdig is met een rechterlijke uitspraak. De wet en op de wet gebaseerde regelgeving (overheidsvoorschriften) kunnen worden gekarakteriseerd als ‘rechtsvoorschriften met een algemene strekking die gericht zijn tot het publiek in het algemeen’.12 Een uit het overheidsvoorschrift voortkomende belemmering om na te komen treft allen binnen de door het overheidsvoorschrift bestreken rechtssfeer. Die karaktereigenschappen hebben rechterlijke uitspraken vaak niet. De rechtelijke uitspraak heeft veelal betrekking op een concreet geschil en is slechts tussen de partijen in het geding bindend.13

Een onmiddellijke voorziening is altijd gericht tot een individuele rechtspersoon. Dat geldt ook voor een voorziening die een tijdelijk verbod om na te komen inhoudt. Zo’n maatregel vormt in het algemeen slechts voor de rechtspersoon-schuldenaar een beletsel en hoeft niet in de weg te staan aan een vergelijkbare prestatie door iemand anders. Dat aan de onmiddellijke voorziening, anders dan aan het overheidsvoorschrift, de algemene strekking ontbreekt, lijkt een contra-indicatie om nakoming in strijd met de voorziening zonder meer als juridisch onmogelijk aan te merken. Deze constatering behoeft de volgende relativering.

Van overheidsvoorschriften, die een algemene trekking hebben, kunnen overheidsmaatregelen, die een (meer) individuele strekking hebben, worden onderscheiden. Ook overheidsmaatregelen kunnen verhinderingen van nakoming veroorzaken. Over een door een gemeente gevestigd voorkeursrecht op onroerende zaken werd in de jurisprudentie geoordeeld, dat dit voorkeursrecht voor de eigenaresse “definitief een wettelijk beletsel vormt om haar contractuele leveringsverplichting” na te komen, zodat nakoming “blijvend onmogelijk is geworden”.14 In een andere casus had een gemeente zaken onteigend, zodat de onteigende niet kon voldoen aan zijn verplichting die zaken te leveren. Geoordeeld werd, dat de omstandigheid dat de onteigende door de onteigening niet aan zijn verplichting kon voldoen hem niet als een tot schadevergoeding verplichtende tekortkoming kon worden aangerekend.15 Uit deze jurisprudentie blijkt, dat niet doorslaggevend is of de verordening van de overheid een algemene strekking heeft. Ook overheidsmaatregelen, die individuele gevallen betreffen, blijken wettelijke of juridische onmogelijkheid om na te komen te kunnen opleveren. De omstandigheid dat een onmiddellijke voorziening geen algemene strekking heeft, laat dus op zichzelf onverlet dat de voorziening wordt aangemerkt als oorzaak van juridische onmogelijkheid om na te komen.

[253] Hiervoor is vermeld dat nakoming in strijd met een overheidsvoorschrift als juridisch onmogelijk wordt beschouwd, omdat bij een overheidsvoorschrift een algemeen belang betrokken is.16 Met een onmiddellijke voorziening wordt het belang van de rechtspersoon gediend, en gewoonlijk niet een algemeen belang. Dat is een argument om de plicht van de rechtspersoon om de onmiddellijke voorziening na te leven niet zwaarwegender te achten dan de contractuele verplichting om de verbintenis na te komen. Het algemeen belang is echter niet het enige hogere belang, dat aan het nakomen van een minder zwaarwegende verplichting in de weg staat. Nakoming, die onmiddellijk ernstig gevaar voor leven, vrijheid, gezondheid of eerbaarheid meebrengt, kan als onmogelijk worden beschouwd.17 Men bedenke dat de onmiddellijke voorziening in het leven wordt geroepen in verband met een noodtoestand van de rechtspersoon. Nakoming, in strijd met de onmiddellijke voorziening, kan acuut gevaar opleveren voor het welzijn van de rechtspersoon (en soms mogelijk voor zijn voortbestaan). Dat is een argument om aan de plicht om de onmiddellijke voorziening na te leven meer gewicht toe te kennen dan aan de plicht van de rechtspersoon om de verbintenis na te komen. Nakoming, die door een onmiddellijke voorziening verboden is, kan dan als juridisch onmogelijk worden aangemerkt. Mijns inziens moet nakoming als juridisch onmogelijk worden beschouwd, indien de onmiddellijke voorziening is getroffen ter bescherming van de kern van de gezonde toestand van de rechtspersoon. Ik betwijfel of ook van juridische onmogelijkheid kan worden gesproken als de onmiddellijke voorziening die essentie niet raakt.18 De conclusie, dat tekortschieten in de nakoming, die samenhangt met een onmiddellijke voorziening, in het algemeen wettelijk of juridisch onmogelijk is, kan daarom, meen ik, niet getrokken worden.19

[254] Het overheidsvoorschrift of de overheidsmaatregel kan een verbod behelzen, dat alle manieren van nakomen dwarsboomt. Maar het kan ook gaan om een verbod, dat onverlet laat dat de prestatie op een andere manier wordt geleverd.20 Dan is er reden om niet te spreken van juridische onmogelijkheid. Een rechterlijke verbod in de vorm van een onmiddellijke voorziening heeft vaak betrekking op een prestatie met een uniek karakter, die alleen de rechtspersoon kan leveren.21 Ik meen dat in geval van zo’n unieke prestatie nakoming juridisch onmogelijk kan zijn.