7.3 Nakoming en tekortkoming; rechten en bevoegdheden van schuldeiser en schuldenaar

[217] De verbintenis verplicht de schuldenaar tot een prestatie. Nakomen is het voldoen van de prestatie.1 Nakoming is geregeld in afdeling 6.1.6 BW.2 De afdeling betreft regelend recht.

Als de schuldenaar aan de verplichting voldoet, als hij de verbintenis nakomt, gaat de verbintenis door nakoming teniet.3 Een verbintenis kan ook op andere manieren tenietgaan.4 Dat gebeurt bijvoorbeeld als de overeenkomst waar ze onderdeel van is wordt ontbonden.5 Ook verrekening resulteert in het teniet gaan van de verbintenis.6

Niet-nakomen is het uitblijven van de prestatie.7 Niet-nakomen van de verbintenis heeft gevolgen, die zijn geregeld in afdeling 6.1.9 BW.8 Voor het niet-nakomen van verbintenissen uit wederkerige overeenkomsten zijn daarnaast de bepalingen van afdeling 6.5.5 BW van belang.

[218] De schuldenaar die niet voldoet aan hetgeen de verbintenis van hem vergt, schiet tekort in de nakoming van de verbintenis. Of het achterwege blijven van de prestatie aan de schuldenaar kan worden toegerekend, speelt daarbij geen rol.9 Een tekortkoming in de nakoming kan bestaan uit het geheel of gedeeltelijk uitblijven van nakoming of uit niet tijdige nakoming of uit niet behoorlijke nakoming.10 De aandacht gaat hier voornamelijk uit naar de tekortkoming in de nakoming. Andere vormen van niet-nakomen blijven grotendeels buiten beschouwing. Wel komt de opschorting aan de orde in 7.7.11

[219] Men kan pas tekortkomen als de verbintenis opeisbaar is, dat wil zeggen op het moment waarop de prestatie moet worden verricht.12 Dat moment kan door schuldeiser en schuldenaar wel (artikel 6:39 BW) of niet (artikel 6:38 BW) zijn bepaald. Als partijen geen tijdstip hebben bepaald, kan de aard van de overeenkomst meebrengen dat uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit wanneer moet worden nagekomen.13 Als er geen tijdstip voor nakoming vaststaat, is de verbintenis meteen opeisbaar.14

De verbintenissen waarmee onmiddellijke voorzieningen kunnen botsen, kunnen zowel verbintenissen met tijdsbepaling als verbintenissen zonder tijdsbepaling zijn. Van de conflicterende verbintenissen die in dit onderzoek worden besproken, ligt het voor de hand dat het verbintenissen met tijdsbepaling zijn.15

In een aantal gevallen treden de gevolgen van niet-nakoming al in voordat de vordering opeisbaar is.16 Tot die uitzonderingen behoren de gevallen waarin vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. Is het geval waarin een onmiddellijke voorziening nakoming van een nog niet opeisbare verbintenis verbiedt zo’n uitzondering? Ik betwijfel dat. Het is de vraag of steeds vast staat dat tijdige en behoorlijke nakoming onmogelijk is. Als de rechtspersoon in staat is de noodtoestand, die tot de onmiddellijke voorziening heeft geleid, te redresseren, kan de voorziening worden beëindigd. En mogelijk staat nog beroep in cassatie open tegen de enquêtebeslissing of de onmiddellijke voorziening. Ook dat kan het einde van de voorziening betekenen.

Een onmiddellijke voorziening heeft het karakter van noodmaatregel.17 Daarom ligt het voor de hand dat de maatregel gericht is op het belemmeren van een verplichting die al opeisbaar is of dat op korte termijn zal worden. Voor de afweging van de Ondernemingskamer bij een onmiddellijke voorziening, die potentieel conflicteert met een verbintenis, kan het uitmaken of die verbintenis opeisbaar is.18 Als er nog tijd is voor de rechtspersoon om de bezwaarlijke gevolgen van niet-nakoming te verminderen, kan dat in de afweging een rol spelen.19

[220] Als nakoming blijvend onmogelijk is, ontstaat de tekortkoming op het moment waarop de vordering opeisbaar wordt.20 Als nakoming niet blijvend onmogelijk is en de (deugdelijke) prestatie niet wordt geleverd, is de nakoming vertraagd.21 De schuldenaar dient dan in beginsel nog in de gelegenheid te worden gesteld om na te komen. Dat gebeurt door middel van een ingebrekestelling, waarin hem een termijn voor nakoming wordt gesteld.22 Als de schuldenaar niet binnen die termijn nakomt, raakt hij na het verstrijken ervan in verzuim.23 Pas dan wordt van tekortkoming gesproken.24 Verzuim kan intreden zonder ingebrekestelling in bepaalde in de wet vermelde gevallen.25 Een daarvan betreft de in artikel 6:83 sub c BW genoemde situatie, waarin de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat die laatste tekort zal schieten in de nakoming van zijn verbintenis. In het kader van dit onderzoek zou de volgende vraag kunnen rijzen. Valt een mededeling door de rechtspersoon aan zijn schuldeiser van een getroffen conflicterende onmiddellijke voorziening onder de toepassingssfeer van die bepaling? Dat is een kwestie van uitleg.26 Ik meen dat de blote mededeling dat de voorziening is getroffen daarvoor onvoldoende is. Zoals al is gememoreerd, staat niet steeds vast dat een conflicterende onmiddellijke voorziening daadwerkelijk in de weg zal staan aan tijdige en behoorlijke nakoming.27 Voor toepasselijkheid van artikel 6:83 sub c BW zou daarom op zijn minst uit de mededeling van de rechtspersoon moeten blijken dat hij geen kans ziet, of niet voornemens is, tijdige expiratie van de voorziening te bewerkstelligen.

Verzuim is een toestand.28 De Jong noemt verzuim een gekwalificeerde vorm van vertraging.29 Voor de tekortkoming (in geval van vertraging) die recht op schadevergoeding en de bevoegdheid tot ontbinding geeft, is verzuim vereist.30 Het thema verzuim komt in dit onderzoek nauwelijks aan bod. Het is niet van doorslaggevend belang voor het betoog over de effecten van verbintenissen van de rechtspersoon op de uiteindelijke uitwerking van onmiddellijke voorzieningen. Het karakter van de oorzaak van de tekortkoming, de onmiddellijke voorziening, heeft evenmin invloed op de rol van verzuim bij het bepalen van (het tijdstip van intreden van) de tekortkoming. Aan verzuim worden niet andere eisen gesteld om de enkele reden dat er een onmiddellijke voorziening in het spel is. Waar verzuim vereist is, wordt het verondersteld.

[221] Leidt een onmiddellijke voorziening die nakoming in de weg staat, tot blijvende of tijdelijke onmogelijkheid van de nakoming? Dat hangt af van het geval. Een onmiddellijke voorziening is tijdelijk van aard. Als de voorziening expireert voordat de verbintenis opeisbaar wordt, veroorzaakt deze geen tekortkoming.31 Hier wordt uitgegaan van de verbintenis die opeisbaar is als de onmiddellijke voorziening wordt getroffen, of opeisbaar wordt tijdens de looptijd van de voorziening.

Er zijn prestaties die op een bepaald tijdstip of in een bepaalde periode geleverd moeten worden en nadien zinloos dan wel zonder waarde voor de schuldeiser zijn. Als vaststaat dat de looptijd van de onmiddellijke voorziening dat tijdstip of die periode omvat, ligt het voor de hand de nakoming als blijvend onmogelijk te beschouwen. Daarbij wordt de kanttekening gemaakt, dat de kans dat een voorziening voortijdig beëindigd wordt, afdoet aan de zekerheid dat niet zal worden nagekomen.32

De prestatie kan ook vertraagd zijn door de onmiddellijke voorziening. Dat is het geval als na expiratie van de voorziening nog kan worden voldaan aan de verplichting uit de verbintenis.33 Dan creëert de onmiddellijke voorziening een tijdelijke onmogelijkheid. Voor tekortkoming in de nakoming is dan verzuim nodig.34

Onmogelijke nakoming kan blijvend of tijdelijk onmogelijk zijn. Dat zegt iets over de duur van de onmogelijkheid, de periode waarin de onmogelijkheid zich voordoet. Er is niet mee gezegd bij welke mate van belemmering gesproken kan worden van onmogelijkheid. Die strekking van het begrip onmogelijk krijgt aandacht in 7.8, waar het gaat over het recht op schadevergoeding.35

[222] De schuldeiser heeft naar Nederlands recht in beginsel de keuze uit de volgende acties. Hij heeft recht op nakoming van de verbintenis en dat recht kan hij afdwingen door nakoming te vorderen.36 Als de schuldenaar tekortschiet in de nakoming van de verbintenis, kan de schuldeiser i) een eigen verplichting tegenover de schuldenaar opschorten, ii) de schuldenaar aanspreken tot schadevergoeding, en iii) de wederkerige overeenkomst waaruit de verbintenis voortvloeit geheel of gedeeltelijk ontbinden.37 Welke van deze rechten de schuldeiser daadwerkelijk kan effectueren, hangt af van de situatie.38

Bij dit alles moet bedacht worden dat in de verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar de eisen van redelijkheid en billijkheid een belangrijke rol spelen.39 Dat volgt uit artikel 6:2 BW en, voor verbintenissen uit overeenkomsten, uit artikel 6:248 BW. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen de beperkende werking en de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid. Ook de op redelijkheid en billijkheid gestoelde regeling van de imprévision staat de schuldeiser ten dienste.40

Verder kan de schuldenaar de bevoegdheid hebben tot verrekening van zijn schuld.41 Verrekening heeft facetten van nakoming.42

De genoemde thema’s worden hierna, met het oog op het onderwerp van dit onderzoek, besproken in de volgende volgorde.43 Begonnen wordt met de vordering tot nakoming, want het recht op nakoming staat naar Nederlands recht voor de schuldeiser voorop.44 Verrekening volgt daarop. Dan komt imprévision; die regeling biedt de schuldeiser uitzicht op nakoming in een aangepaste vorm. Het volgende onderwerp is opschorting, dat nog tot nakoming kan leiden, maar ook het voorportaal voor schadevergoeding of ontbinding kan zijn. Daarna wordt schadevergoeding behandeld. Als de schuldeiser zijn vordering tot (vervangende) schadevergoeding toegewezen krijgt, heeft hij geen uitzicht meer op nakoming. Tot slot volgt ontbinding. De verbintenissen van schuldeiser en schuldenaar over en weer gaan daarmee teniet. Deze volgorde weerspiegelt niet de reikwijdte van de effecten die de rechtspersoon-schuldenaar kan ondervinden van de uitoefening van de besproken rechten en bevoegdheden. Die effecten zijn gevarieerd en komen aan de orde bij de onderscheiden onderwerpen.

De onmiddellijke voorzieningen die voorwerp van onderzoek zijn, belemmeren de rechtspersoon om een verbintenis na te komen. Bij die verbintenissen is de rechtspersoon de schuldenaar en zijn wederpartij de schuldeiser. Tegen deze achtergrond worden in de volgende paragrafen de posities van de schuldenaar (of debiteur) en de schuldeiser (of crediteur) belicht. Bij verrekening zal de rechtspersoon ook in de rol van schuldeiser verschijnen en de wederpartij in die van schuldenaar.