7.5 Verrekeningsbevoegdheid en onmiddellijke voorziening

[230] Bij verrekening voldoet de schuldenaar zijn schuld met een prestatie die hij te vorderen heeft van zijn wederpartij.1 Zijn schuld gaat daardoor teniet en in die zin lijkt verrekening op nakoming.2 Partijen moeten over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn.3 De prestaties moeten “aan elkaar beantwoorden”.4 Dat betekent dat de prestaties over en weer gelijksoortig moeten zijn.5 Met de vordering uit de ene verbintenis moet de schuld uit de andere verbintenis voldaan kunnen worden. Dit vereiste brengt mee dat verrekening meestal wordt toegepast op verbintenissen die geldsommen of zaken van dezelfde soort tot voorwerp hebben.6 De schuldenaar moet daarnaast bevoegd zijn om zijn schuld te betalen en zijn vordering moet afdwingbaar zijn.7 Het initiatief is aan de schuldenaar.8 Het gevolg van verrekening is dat beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet gaan.9 De regeling voor verrekening is niet onder alle omstandigheden onverkort toepasbaar.10 Partijen kunnen bovendien van de regeling afwijken of verrekening helemaal uitsluiten, want de wettelijke bepalingen over verrekening zijn van regelend recht.11

De schuldenaar, die een verbintenis uit een wederkerige overeenkomst niet nakomt, kan worden geconfronteerd met een verklaring tot ontbinding van die overeenkomst van zijn wederpartij. Als de schuldenaar bevoegd was tot verrekening, kan hij dat na die verklaring alsnog – onverwijld – doen.12

Het zal niet zo vaak voorkomen dat de rechtspersoon de verbintenis, die hij door een onmiddellijke voorziening niet kan nakomen, in verrekening kan betrekken. Het vereiste dat prestatie aan schuld beantwoordt brengt dat mee. De rechtspersoon kan de schuld alleen verrekenen met zo’n ‘beantwoordende’ prestatie. Samenloop van verrekeningsbevoegdheid van de rechtspersoon en onmiddellijke voorzieningen lijkt daarom eerder uitzondering dan regel.

[231] De rechtspersoon, die ingevolge een onmiddellijke voorziening zijn verbintenis niet kan nakomen en tevens een verrekenbare tegenvordering op zijn wederpartij heeft, kan het initiatief nemen tot verrekening. Hij hoeft dat niet te doen. Als hij verrekent, is hij af van zijn eigen verplichting, maar de prestatie van de wederpartij kan hij ook niet meer tegemoetzien.13 Als het tenietgaan van de tegenvordering per saldo ongunstig voor de rechtspersoon is, zal hij zich niet op verrekening beroepen. Een uiteindelijk negatief effect valt van verrekening op initiatief van de rechtspersoon dus niet te verwachten. De Ondernemingskamer hoeft de mogelijkheid van verrekening door de rechtspersoon dan ook in beginsel niet te betrekken in de beslissing over de onmiddellijke voorziening.

Een uitzondering hierop kan zich voordoen bij tegenstrijdige belangen. De beslissing over verrekening door de rechtspersoon wordt de facto genomen door een natuurlijk persoon. Als deze persoon ook betrokken is bij de wederpartij, zou hij in zijn besluitvormig over verrekening het belang van die wederpartij kunnen laten prevaleren. Zulke belangentegenstellingen hoeven de Ondernemingskamer niet te weerhouden de beoogde voorziening te treffen. Het risico van een belangentegenstelling kan op andere manieren worden ondervangen.14

Onmiddellijke voorzieningen die ingrijpen in loonbetalingsverplichtingen van de rechtspersoon komen aan de orde in hoofdstuk 9. De bevoegdheid tot verrekening met betrekking tot verschuldigd loon is beperkt. De gevallen waarin de werkgever een vordering op de werknemer mag verrekenen met een loonschuld, zijn limitatief in de wet opgesomd.15 Loon, dat onder de zogenoemde beslagvrije voet valt, kan niet worden verrekend.16 Samenloop van een verrekeningsbevoegdheid van de rechtspersoon en een onmiddellijke voorziening die nakoming van een loonbetalingsverplichting belemmert, zal door deze beperkingen minder frequent voorkomen.17

[232] Ook de wederpartij van de rechtspersoon die door een onmiddellijke voorziening niet nakomt kan een verrekeningsbevoegdheid hebben. De wederpartij heeft dan een verrekenbare schuld aan de rechtspersoon. Als de wederpartij zijn bevoegdheid uitoefent, valt zijn vordering op de rechtspersoon weg tegen zijn schuld aan de rechtspersoon.18 De wederpartij krijgt dan een resultaat dat in beginsel overeenkomt met het resultaat dat hij zou hebben verkregen als de rechtspersoon zijn verbintenis zou zijn nagekomen. Een onmiddellijke voorziening die is getroffen met het oogmerk om dat resultaat te vermijden, kan in dat geval aan effectiviteit inboeten. De vraag is of dat kan worden opgelost door de onmiddellijke voorziening op een bepaalde manier in te richten. Ik betwijfel dat. De voorziening zou dan moeten inhouden, dat de wederpartij zijn vordering op de rechtspersoon niet mag verrekenen met de schuld van de rechtspersoon, die voorwerp van de voorziening is. Dat zou neerkomen op een verbod of gebod aan het adres van de wederpartij. De relatie van die partij met de rechtspersoon is niet een interne rechtsverhouding. Ik meen dat zo’n bevel daarom valt buiten de reikwijdte van de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.

Voor de rechtspersoon betekent verrekening door de wederpartij het volgende. Als de wederpartij verrekent, gaat diens verbintenis tegenover de rechtspersoon teniet. De rechtspersoon zal de prestatie van de wederpartij moeten missen, wat in theorie bezwaarlijk voor hem zou kunnen zijn. Met dat bezwaar zou bij het treffen van de onmiddellijke voorziening rekening moeten worden gehouden. In de praktijk zal het vermoedelijk wel meevallen met dit bezwaar. Dat heeft te maken met het vereiste, dat de prestatie aan de schuld beantwoordt. De rechtspersoon komt er niet wezenlijk anders voor te staan door het gemis, ten gevolge van de verrekening, van de prestatie van de wederpartij. Die prestatie is immers vergelijkbaar met de eigen, niet nagekomen verplichting. Anders is het wellicht als rechtspersoon en wederpartij over en weer verbintenissen zijn aangegaan met betrekking tot aandelen (bijvoorbeeld uitgifte van aandelen over en weer of aandelenruil). Mogelijk wordt de prestatie dan geacht te beantwoorden aan de schuld.19 Toch kan dan voor de rechtspersoon verrekening aanzienlijk minder aantrekkelijk zijn dan nakoming van de verbintenissen over en weer. Dit zal afhangen van de omstandigheden van het geval.

[233] Voor verrekening moet de vordering in beginsel afdwingbaar zijn.20 Een onmiddellijke voorziening die nakoming van een verbintenis verbiedt, zou aan afdwingbaarheid, en daarmee aan verrekening, in de weg kunnen staan.21 In 7.4 is rekening gehouden met de mogelijkheid dat een vordering tot nakoming wordt toegewezen als een onmiddellijke voorziening nakoming verhindert.22 Mocht de voorziening overmacht voor de rechtspersoon opleveren, dan kan de wederpartij in elk geval niet met succes nakoming vorderen.23 Een verbintenis valt in beginsel niet af te dwingen als de schuldenaar door overmacht niet kan nakomen.24 Overmacht aan de zijde van de schuldenaar tast echter de verrekeningsbevoegdheid van zijn wederpartij niet aan.25 Als een onmiddellijke voorziening verhindert dat de rechtspersoon een verbintenis nakomt en die verhindering overmacht oplevert, betekent dat voor verrekening het volgende: zijn wederpartij die een eigen schuld te verrekenen heeft, kan tot verrekening overgaan. Die verrekening heeft mogelijk bezwaarlijke gevolgen.26 Dat is een gevolg waarmee bij het treffen van de voorziening rekening gehouden dient te worden.

[234] Als op een vordering beslag is gelegd, kan de schuldeiser de vordering niet (meer) opeisen. Dat tast de verrekeningsbevoegdheid van zijn schuldenaar niet aan.27 Als de vordering, die de schuldeiser op de schuldenaar heeft, wordt beslagen, kan de schuldenaar zijn tegenvordering op die schuldeiser dus in beginsel nog steeds in verrekening brengen.

De vergelijking tussen beslag en onmiddellijke voorzieningen dringt zich op. Een beslag, dat niet wordt gevolgd door faillissement en wordt opgeheven, belemmert de schuldeiser tijdelijk om de vordering op te eisen. Het element van tijdelijkheid kleeft ook aan de onmiddellijke voorziening. Na expiratie van de voorziening is de weg vrij om alsnog na te komen.28 Toch is verrekening in geval van beslag niet goed vergelijkbaar met verrekening bij een onmiddellijke voorziening. In het geval van een onmiddellijke voorziening is de schuldenaar (de rechtspersoon) tijdelijk verhinderd om na te komen. Bij beslag treft de verhindering de schuldeiser; het beslag ontneemt hem de bevoegdheid zijn vordering op te eisen.29

[235] Gewoonlijk houdt een onmiddellijke voorziening die er op gericht is dat de rechtspersoon een verbintenis tijdelijk niet nakomt, geen aanwijzing over verrekening in. Voor verrekening door de wederpartij spreekt het vanzelf dat zo’n aanwijzing ontbreekt.30 Bij het treffen van de onmiddellijke voorziening zou de Ondernemingskamer wel met verrekening door de wederpartij rekening moeten houden om twee redenen. Ten eerste kan verrekening door de wederpartij de effectiviteit van de onmiddellijke voorziening ondergraven.31 Ten tweede kan verrekening door de wederpartij bezwaarlijk zijn voor de rechtspersoon.32

Is het nuttig of wenselijk om in de onmiddellijke voorziening een aanwijzing op te nemen voor verrekening door de rechtspersoon? Allereerst kan bedacht worden dat samenloop van een verrekeningsbevoegdheid van de rechtspersoon met een onmiddellijke voorziening niet voor de hand ligt.33 Als de onmiddellijke voorziening nakoming van een loonbetalingsverplichting in de weg staat, is de kans dat de rechtspersoon die verplichting kan verrekenen nog kleiner, want voor verrekening van loonschulden bestaan wettelijke beperkingen.34 Van verrekening op initiatief van de rechtspersoon zijn geen negatieve effecten voor de rechtspersoon te verwachten.35 Uitzonderingen daarop kunnen zich voordoen bij belangentegenstellingen. Aan de risico’s van zulke negatieve effecten bij belangentegenstellingen kan het hoofd geboden worden door middel van andere onmiddellijke voorzieningen. Een aanwijzing over verrekening is daarvoor niet nodig.