7.7 Opschorting; samenloop met onmiddellijke voorzieningen betreffende aandelentransacties en managementovereenkomsten

[239] Een crediteur is onder omstandigheden bevoegd de nakoming van een eigen verplichting op te schorten als zijn schuldenaar de verbintenis niet nakomt.1 Niet nodig is dat de schuldenaar tekortschiet, het volstaat dat hij niet nakomt.2 Een toerekenbare tekortkoming van de schuldenaar is dus ook niet vereist.3 Wie de eigen verplichting opschort, moet een opeisbare vordering hebben op zijn wederpartij.4 Er moet ‘voldoende samenhang’ bestaan tussen de niet nagekomen verplichting van de schuldenaar en de opgeschorte prestatie van de schuldeiser.5 De opschortingsbevoegdheid is een verweermiddel, dat kan worden ingeroepen door de partij van wie de vordering niet voldaan wordt. Wie zijn verplichting bevoegd opschort, schiet niet tekort als hij niet nakomt.

Opschorting is niet bedoeld om een blijvende toestand in het leven te roepen. De partij die opschort, streeft doorgaans naar nakoming door zijn wederpartij. Met uitstel van de eigen verplichting oefent hij druk uit op zijn wederpartij om na te komen.6 Opschorting biedt daarnaast enige zekerheid voor het geval de wederpartij uiteindelijk niet nakomt, en dat niet-nakomen uitmondt in een verplichting van de wederpartij tot (vervangende) schadevergoeding of in ontbinding.7 Ook vooruitlopend op verrekening kan de schuldeiser zekerheid aan een opschorting ontlenen.

Bevoegdheid tot opschorting ontbreekt als nakoming van de verbintenis blijvend onmogelijk is.8 Deze hoofdregel geldt niet bij wederkerige overeenkomsten.9 Dan kan opschorting – zelfs als nakoming van de verbintenis door de wederpartij blijvend onmogelijk is – ook worden gebruikt als opstapje tot ontbinding.10

Contractspartijen kunnen van de wettelijke regeling afwijken. De opschortingsbevoegdheid kan worden uitgesloten, beperkt of uitgebreid.11

[240] Een schuldeiser zou van zijn opschortingsbevoegdheid gebruik kunnen maken in reactie op een door een onmiddellijke voorziening ingegeven tekortkoming van een rechtspersoon.12 Mogelijk beoogt de schuldeiser daarmee de rechtspersoon tot nakomen te bewegen voordat de voorziening expireert.13 Dat de schuldeiser dat doel met opschorting bereikt, lijkt me niet erg waarschijnlijk.14 Zekerheid dat de rechtspersoon ná expiratie van de voorziening zal nakomen, verkrijgt de schuldeiser niet door opschorting.

[241] De rechtspersoon blijft (tijdelijk) verstoken van de prestatie van de wederpartij, als die gebruik maakt van zijn opschortingsbevoegdheid. De rechtspersoon kan daardoor nadeel ondervinden.15 Dat nadeel zou het positieve effect, dat met de onmiddellijke voorziening wordt beoogd, teniet kunnen doen. Als opschorting waarschijnlijk is en het nadeel ervan groter is dan voordeel van de voorziening, ligt het voor de hand dat de Ondernemingskamer afziet van de maatregel. Een mogelijke of dreigende opschorting met een relatief gering nadelig effect voor de rechtspersoon hoeft de rechter niet te weerhouden van de onmiddellijke voorziening.

In geval van aandelentransacties zou opschorting van een eigen verplichting door de wederpartij de rechtspersoon voor forse problemen kunnen plaatsen. Als de rechtspersoon zich heeft verbonden om aandelen in een dochter te leveren of om aandelen in het eigen kapitaal uit te geven aan een wederpartij, hangt daarmee gewoonlijk een verplichting van die wederpartij samen – betaling van een koopprijs in geld of eigen aandelen, dan wel storting op de aandelen – waar de rechtspersoon veel belang bij heeft.16 Soms wordt de transactie door de rechtspersoon beschouwd als redding uit een benarde financiële situatie.17 Als de wederpartij zijn eigen verplichting opschort, in reactie op het uitblijven van de levering of emissie, blijft de rechtspersoon langer verstoken van die reddingsboei.

Opschorting bij door onmiddellijke voorzieningen verboden aandelentransacties heeft in de enquêterechtelijke praktijk geen problemen opgeleverd.18 In 7.4 zijn redenen genoemd om vorderingen tot nakoming achterwege te laten.19 Wellicht wordt om dergelijke motieven ook afgezien van opschorting. Een andere voor de hand liggende verklaring is dat partijen bij aandelentransacties gebruik maken van de mogelijkheid de opschortingsbevoegdheid uit te sluiten of te beperken.

Dat opschorting bij aandelentransacties in de praktijk geen problemen geeft, kan ook te maken hebben met het volgende. De onmiddellijke voorziening in dit soort gevallen pleegt zich niet te beperken tot de enkele verbintenis van de rechtspersoon; de maatregel strekt ertoe de (verdere) uitvoering van de gehele overeenkomst te verbieden.20 Zo’n verbod is gericht tot de rechtspersoon. De voorziening houdt over de verplichtingen van de wederpartij geen expliciete aanwijzingen in.21 Misschien moet het verbod tot ‘uitvoering van de overeenkomst’ zo worden verstaan, dat het in ontvangst nemen door de rechtspersoon van de prestatie van de wederpartij er onder is begrepen. Als die lezing juist is, is het uitblijven van de prestatie van de wederpartij in de voorziening ingecalculeerd. De nadelen daarvan wegen dan kennelijk in de ogen van de Ondernemingskamer niet op tegen de voordelen van de onmiddellijke voorziening.

[242] Tussen rechtspersonen en hun bestuurders zijn vaak management­overeenkomsten van kracht, waarin de aanspraak van de bestuurder op een management fee is geregeld.22 In 4.3.1 is gewag gemaakt van onmiddellijke voorzieningen die strekken tot schorsing van bestuurders. Het komt voor dat bij zo’n maatregel wordt bepaald dat de rechtspersoon geen management fee verschuldigd is.23 Dat leidt ertoe dat de rechtspersoon tekort zal schieten in zijn verplichting om de managementvergoeding te voldoen. Moet de Ondernemingskamer er in zulke gevallen rekening mee houden, dat de rechtspersoon nadelige gevolgen ondervindt doordat de bestuurder zijn verplichting opschort? Het antwoord is nee. Formeel zou de bestuurder, in reactie op het uitblijven van de betaling van de vergoeding door de rechtspersoon, zijn eigen prestatie kunnen opschorten. Die prestatie bestaat uit zijn bestuurderswerkzaamheden. De schorsing van de bestuurder is er echter juist op gericht dat hij zijn werkzaamheden tijdelijk staakt. Opschorting door de bestuurder is daarom in zulke gevallen zinledig.24 Dat verklaart waarom opschorting door bestuurders in zulke gevallen achterwege blijft.25