3.4 Vormen van zekerheidstelling

Financiers van vreemd vermogen vragen normaliter zekerheden voor hun vorderingen. Deze zekerheden kunnen worden verleend ten behoeve van de eigen schuld, maar worden in concernverband ook verleend voor de schuld van een ander (derdenzekerheid). Zekerheden spelen een rol (I) bij het opzeggen van de kredietovereenkomst en het door de financier terughalen van het uitgeleende bedrag en (II) bij het bepalen van de omvang van het door de financier aan te houden kapitaal in relatie tot de verschafte lening. Inzake dit laatste punt geldt: hoe groter het kredietrisico van een lening, hoe meer kapitaal een financier, zijnde een bank, moet aanhouden.

Deze verhouding tussen het kredietrisico en het aangehouden kapitaal, werkt door in de verhouding tussen het kredietrisico en de kosten van het krediet. Hoe groter het kredietrisico, hoe hoger de kosten van krediet. In dit licht verkleinen zekerheden het kredietrisico voor de bank en daarmee de kosten voor een kredietnemer. Tegelijkertijd bepaalt de bank ook op grond van andere variabelen het kredietrisico dat zij loopt bij het verstrekken van een lening. Bijvoorbeeld de kwaliteit van de kredietnemer/zekerheidsgever, het gehanteerde model voor het bepalen van het kredietrisico en de mate waarin de gestelde zekerheden het kredietrisico drukken.1

Als zekerheid voor het concernkrediet bieden concernvennootschappen zowel persoonlijke zekerheden als zakelijke zekerheden. Persoonlijke zekerheden geven de schuldeiser, in aanvulling op zijn vordering uit kredietverlening, een extra contractuele vordering tegen een zekerheidsgever ter securering van de hoofdvordering. De zekerheidsnemer heeft derhalve een relatief recht op de zekerheidsgever. Bij zakelijke zekerheden verkrijgt de schuldeiser een zakelijk recht op een bepaald object van de zekerheidgever. Hier ontvangt de schuldeiser, in tegenstelling tot bij persoonlijke zekerheden, een absoluut recht dat hij kan uitwinnen in geval van betalingsverzuim van de schuldenaar.

Doorgaans kan een moedervennootschap of concernfinancieringsvennootschap weinig meer zekerheid bieden dan een pandrecht op de aandelen die zij houdt in de concernvennootschappen (of dochters die niet tot de groep behoren). Voor banken kan het aantrekkelijk zijn om een zakelijke zekerheid te verkrijgen. De financier verkrijgt hierdoor namelijk een voorrangspositie bij verhaal. Ook is verpanding van aandelen in de dochtervennootschappen voor banken interessant omdat bij faillissement een gezonde dochter voor de going-concernwaarde verkocht kan worden. Dit levert gewoonlijk een hogere opbrengst op dan wanneer de dochter geliquideerd wordt en haar activa afzonderlijk worden verkocht. Deze manier van securering kan voor banken ook minder goed uitpakken. De waarde van de gestelde zekerheden is afhankelijk van de waarde van de aandelen in de concernvennootschappen. De waarde daarvan kan soms lastig zijn in te schatten en op het uur U tegenvallen. Daarnaast zijn dergelijke aandelen mogelijkerwijs een moeilijk te executeren object van zekerheid.2

Wat in de praktijk ook voorkomt is dat de aandelen in de moedervennootschap worden verpand aan de bank. Dit geeft de financier de mogelijkheid om het concern in zijn geheel executoriaal te verkopen. Ook kan ingevolge de verpanding, het stemrecht dat op de verpande aandelen rust toekomen aan de pandhouder, tenzij bij vestiging van de pandakte of statutair anders is bepaald.3 Gewoonlijk wordt een voorwaardelijke overgang van het stemrecht afgesproken. Pas wanneer de pandgever of kredietnemer zijn verplichtingen jegens de financier niet nakomt, zal deze laatste het stemrecht op de verpande aandelen mogen uitoefenen. Deze maatregel geeft de financier meer zeggenschap op het moment dat het met de onderneming kennelijk niet goed gaat en de terugbetalingscapaciteit van de kredietnemer in gevaar is.4 Overigens heeft de bank doorgaans een betere zekerhedenpositie en dientengevolge ook een betere recoveryrate dan de handelsschuldeisers. Dit komt voor een niet gering deel doordat de bank de zakelijke zekerheden verkrijgt van de kredietnemers.5

Naast zakelijke zekerheden worden aan banken ook persoonlijke zekerheden gesteld voor het concernkrediet. Dit levert een zekerheidverkrijger geen voorrang bij de rangorde voor verhaal op. De verkrijger van de persoonlijke zekerheid verkrijgt wel een extra verhaalsobject in de vorm van het vermogen van een derde. Als persoonlijke zekerheid wordt in concernverband dikwijls gebruikgemaakt van de borgtocht, de hoofdelijke aansprakelijkheid, de (concern)garantie en de patronaatsverklaring. Persoonlijke zekerheden worden gesteld door middel van een overeenkomst of eenzijdig rechtshandeling. Een voorbeeld van de eerste categorie is de borgtocht en een voorbeeld van de tweede categorie de 403-verklaring.

In de onderstaande paragrafen worden bovenstaande persoonlijke zekerheden kort besproken met betrekking tot hun werking en bruikbaarheid in de (concern)financieringspraktijk. In § 3.4.1 wordt de borgtocht besproken, in § 3.4.2 komt de hoofdelijke aansprakelijkheid aan bod, in § 3.4.3 wordt de garantie behandeld en in § 3.4.4 wordt de patronaatsverklaring toegelicht.