II.3.3.2.1 De tekst van de wet als voorwerp van nietigverklaring

Volgens sommigen verbiedt het Bundesverfassungsgerichtsgesetz het Hof een of enkele toepassingen van een voorschrift onrechtmatig te verklaren, zonder daaraan gevolgen te verbinden voor delen van de tekst van het voorschrift. Het Bundesverfassungsgerichtsgesetz bepaalt, dat – wanneer het Hof tot de overtuiging komt, dat een wettelijk voorschrift in strijd is met een hogere norm – het ‘das Gesetz für nichtig [erklärt].’1 Nietigverklaring ziet aldus op de ‘wet’. Hoewel niet steeds de gehele wet voorwerp hoeft te zijn van zo’n nietigverklaring,2 is in de literatuur de opvatting wijdverbreid, dat zij in ieder geval betrekking moet hebben op (een deel van) de tekst van de wet. Een veel aangehaald citaat in dit verband is van Leibholz en Rupprecht. Zij schrijven, dat het Hof nietig kan verklaren:

Huldigt het Hof die opvatting, dan sluit het daarmee uit, dat het alléén een toepassing van een voorschrift onrechtmatig kan verklaren. Volgens die opvatting moet zijn rechtmatigheidsoordeel immers steeds betrekking hebben op de tekst van het voorschrift: een toepassing van een voorschrift kan daarvan niet worden afgesplitst.

In sommige vroege arresten gaat het Hof van die opvatting uit. Het Speiseeis-Beschluß uit 1963 is daarvan een voorbeeld:

Een benzinepomphouder in de gemeente Darmstadt verkoopt ijsjes (Speiseeis). De opbrengst daarvan is belastbaar krachtens een gemeentelijke verordening. De bevoegdheid om zo’n verordening vast te stellen berust op een wet van de deelstaat Hessen: het Getränke- und Speiseeissteuergesetz (hierna: GSStG). Volgens § 2 van die wet kan de gemeentelijke wetgever ‘die entgeltliche Abgabe von Speiseeis [...] durch Unternehmer zum unmittelbare Verzehr’ belasten.4 Het tweede lid van die bepaling definieert ‘zum unmittelbare Verzehr’ als ‘jede Abgabe an Verbraucher im Gemeindegebiet.’5 De benzinepomphouder komt op tegen een krachtens die wet opgelegde belastingaanslag. Hij stelt zich op standpunt dat de wet onrechtmatig is. Het Bundesverfassungsgericht volgt hem daarin. De Duitse Grondwet bepaalde, dat de deelstaten bevoegd zijn ‘Verbrauch- und Verkehrsteuern’ te heffen ‘mit örtlich bedingtem Wirkungskreis’.6 Volgens het Hof betekenen die laatste woorden, dat zulke belastingen niet de economie van andere gemeenten mogen raken. De gewraakte wet doet dat wel, omdat zij belastingheffing mogelijk maakt op elke verkoop van ijsjes en niet slechts op die voor onmiddellijke consumptie. De belasting van de gemeente Darmstadt kan daardoor de concurrentiepositie van de ijsjesverkoper in die gemeente beïnvloeden ten opzichte van collega-ijsverkopers in naburige gemeenten. Het Hof concludeert, dat de toepassing van de wet op de verkoop van ijsjes anders dan voor onmiddellijke consumptie (anders dan ‘zum Verzehr an Ort und Stelle’) onrechtmatig is.7 § 2 GSStG is dus te ruim geformuleerd.

Hoewel slechts enkele toepassingsgevallen van § 2 GSStG onrechtmatig zijn – namelijk alleen voor zover de wet belasting heft op de verkoop van ijsjes anders dan voor onmiddellijke consumptie – besluit het Hof toch de gehele paragraaf nietig te verklaren:

Het Hof redeneert, dat het niet bevoegd is tot het uitspreken van een nietigverklaring waarbij het niet woorden van de wet, maar toepassingen daarvan nietig verklaart, omdat het in zo’n geval zelf zou moeten omschrijven welke toepassingen onrechtmatig zijn. Het Hof zou dan

Als het zelf zou omschrijven in welke gevallen het voorschrift wel rechtmatig kan worden toegepast, zou het Hof materieel een bevoegdheid uitoefenen die alleen aan de wetgever toekomt, namelijk het vaststellen van de tekst van een wettelijk voorschrift. Het is dus de trias die het Hof verbiedt zulke nietigverklaringen uit te spreken.