10.4.1.5 Het registerpandrecht ter bescherming van concurrente schuldeisers

Weer andere auteurs hekelen het stille karakter van het stille pandrecht en bepleiten de invoering van een registerpandrecht. Het ontbreken van publiciteit is volgens hen om verschillende redenen onwenselijk. Eén van de redenen is dat het stille pandrecht een valse schijn van kredietwaardigheid in het leven roept voor concurrente schuldeisers die hun verhaalspositie niet kunnen inschatten.1 In de discussie over het registerpandrecht keert telkens de verwijzing terug naar artikel 9 UCC en afdeling IX van het DCFR (dat als kloon van het UCC wordt beschouwd).2 Ik zet eerst kort uiteen hoe deze registerpandrechten tot stand komen en daarna welke gevolgen zij hebben voor concurrente schuldeisers.

Zekerheidsrechten op roerende zaken en vorderingen komen in het UCC en DCFR tot stand als gevolg van het sluiten van een (schriftelijke) overeenkomst. Volgens artikel 9 UCC is de vestiging van een security interest voltooid op het moment dat partijen de zekerheidsovereenkomst op schrift stellen.3 Vanaf dat moment geeft het zekerheidsrecht voorrang boven concurrente schuldeisers en spreekt het UCC van attachment.4 In het DCFR komt het zekerheidsrecht ook tot stand als gevolg van een zekerheidsovereenkomst, maar het DCFR vereist geen schriftelijkheid.5

In de zekerheidsovereenkomst moet het onderpand met voldoende bepaaldheid zijn omschreven, zodat het onderpand redelijkerwijs geïdentificeerd kan worden.6 Hieraan is volgens het UCC in ieder geval voldaan indien ‘if it identifies the collateral by: (1) specific listing, (2) category, (3) except as otherwise provided in subsection (e), a type of collateral defined in [the Uniform Commercial Code], (4) quantity, (5) computational or allocational formula or procedure; or (6) except as otherwise provided in subsection (c), any other method, if the identity of the collateral is objectively determinable.’ Het artikel vervolgt echter dat een ‘supergeneric’ omschrijving, zoals ‘all the debtor’s assets’ or ‘all the debtor’s personal property’ niet voldoende is bepaald. De aanduiding kan echter wel toekomstige goederen omvatten.7 Het DCFR schrijft voor dat ‘the asset to be encumbered is specified by the parties’.8 Hoe specifiek die aanduiding moet zijn, laat het DCFR in het midden. Wel maakt het duidelijk dat partijen ook toekomstige goederen bij voorbaat tot onderpand kunnen strekken.9

Het zekerheidsrecht krijgt pas goederenrechtelijke werking, dat wil zeggen zaaksgevolg en voorrang boven andere schuldeisers met goederenrechtelijke zekerheid, indien perfection (UCC)10 of effectiveness (DCFR)11 van het zekerheidsrecht plaatsvindt. Perfection komt – behalve door machtsverschaffing – tot stand door het registreren van een zogenaamd financial statement.12Effectiveness komt – behalve door machtsverschaffing/-verkrijging – tot stand door bepaalde informatie van het zekerheidsrecht te registeren.13

Zowel het UCC als het DCFR schrijft voor dat de inschrijving in ieder geval de naam van de schuldenaar, de naam van de zekerheidsgerechtigde en een korte aanduiding van de bezwaarde goederen bevat.14 Een generale aanduiding, dat wil zeggen met gebruikmaking van het onbepaalde telwoord ‘alle’ is voldoende.15 Het registratiekantoor16 schrijft de informatie in op basis van de naam van de schuldenaar.17 Partijen kunnen al registreren voordat er sprake is van de vestiging van een zekerheidsrecht.18 De aanbieding van de informatie aan het register geschiedt in de meeste staten in de Verenigde Staten elektronisch.19

Belanghebbenden kunnen een (digitaal) verzoek indienen bij het register om informatie te krijgen over de zekerheidsrechten die een bepaalde schuldenaar heeft gevestigd (en geregistreerd). De koppeling van de inschrijving aan de naam van de schuldenaar stelt het register in staat om mee te delen welke zekerheidsrechten zijn ingeschreven, ten behoeve van welke schuldeisers en op welke wijze het onderpand in de geregistreerde informatie is omschreven.20 De belanghebbende weet dan niet tot zekerheid van welke vordering de zekerheidsrechten zijn gevestigd en welke goederen precies tot zekerheid strekken.

Het registerpandrecht heeft volgens Struycken als bijkomstig voordeel dat concurrente schuldeisers het register kunnen inzien en hun verhaalspositie inschatten.21 Struycken miskent dat het UCC en DCFR concurrente schuldeisers niet beschermen. In de eerste plaats is het zekerheidsrecht zowel in het UCC als in het DCFR tegenwerpbaar aan concurrente schuldeisers vanaf het moment dat partijen de overeenkomst sluiten. Het register is vanuit het perspectief van de concurrente schuldeiser dus niet volledig. In de tweede plaats hebben concurrente schuldeisers niets aan de publiciteit van zekerheidsrechten (anders dan vuistpandrechten).22 Als een concurrente schuldeiser verneemt dat alle goederen van de schuldenaar zijn bezwaard met een registerpandrecht, weet hij dat deze zaken zijn onttrokken aan zijn verhaal. Een registerpandrecht belemmert een schuldenaar in beginsel niet in diens bedrijfsvoering en zegt dus niets over de kans dat de schuldenaar failliet zal gaan. Als een concurrent schuldeiser bovendien de ene dag ziet dat alle onroerende zaken onbezwaard zijn, weet hij dat dezelfde zaken de dag erna kunnen worden onttrokken aan zijn verhaal door bijvoorbeeld de vestiging van een registerpandrecht of een eigendomsoverdracht.

Dat neemt niet weg dat bepaalde vormen van publiciteit, zoals machtsverschaffing, concurrente schuldeisers in bepaalde gevallen wel beschermen. Volgens Hamwijk heeft machtsverschaffing echter geen relevante informatieve betekenis.23 Zij schrijft onder meer dat concurrente schuldeisers niet kunnen worden misleid door stille zekerheidsrechten, omdat zij hun beslissing om krediet te verstrekken, en onder welke voorwaarden, ‘niet laten afhangen van de vraag welke vermogensbestanddelen van de debiteur reeds aan een derde verpand zijn’.24 In §7.3.4.2 heb ik geschreven dat de wetgever van 1838 weliswaar niet concurrente schuldeisers wilde beschermen met machtsverschaffing, maar dat zijn keuze voor een systeem met enkel vuistpandrechten toch tot bescherming van concurrente schuldeisers leidt in één situatie. Dat is de situatie dat een schuldenaar enkel hem toebehorende zaken onder zich heeft en die allemaal in vuistpand geeft aan een andere schuldeiser.25 Als de concurrente schuldeiser ziet dat de schuldenaar geen voorraden meer onder zich heeft, kan hij vermoeden dat de schuldenaar in financiële moeilijkheden verkeert en kan hij aarzelen om zelf krediet te verstrekken. Macht heeft met andere woorden wel degelijk informatieve betekenis. De aanwezigheid van roerende zaken bij een schuldenaar zegt niets over de kans dat hij spoedig failliet gaat, maar de afwezigheid van de zaken die hij nodig heeft om zijn bedrijf uit te oefenen wel. De stelling dat stille zekerheidsrechten concurrente schuldeisers misleiden, kan dus worden verstaan als de stelling dat concurrente schuldeisers mogelijk geen nieuw (handels)krediet verschaffen als blijkt dat de schuldenaar al zijn zaken in vuistpand heeft gegeven. De erkenning van andere zekerheidsrechten op roerende zaken dan een zekerheidsrecht dat de schuldenaar beperkt in zijn bedrijfsvoering zoals het vuistpandrecht leidt onontkoombaar tot een vergroting van de onzekerheid voor een concurrente schuldeiser. Indien een beoogde concurrente schuldeiser overweegt een bepaalde wederpartij krediet te geven, moet hij in een systeem waarin eigendom kan worden overgedragen en beperkte rechten kunnen worden gevestigd zonder publiciteit het risico aanvaarden dat elke roerende zaak die zich bij de schuldenaar bevindt, aan zijn verhaal is onttrokken.26