2.3.5.3 Het recht op nakoming

De Engelse rechter geeft geen veroordeling tot nakoming als schadevergoeding de schuldeiser voldoende compenseert (`adequacy'-vereiste). De rechter geeft alleen een veroordeling tot nakoming:1

In een andere uitspraak overwoog Megarry V-C dat de rechter alleen een veroordeling tot nakoming geeft indien nakoming:2

In drie gevallen biedt schadevergoeding de teleurgestelde partij onvoldoende soelaas. In de eerste plaats bestaat de mogelijkheid dat de schuldeiser op de markt geen equivalent van de toegezegde prestatie kan verkrijgen, omdat daarvoor geen substituten aanwezig zijn. Schadevergoeding is bijvoorbeeld 'inadequate' als de verkoper tekortschiet in de verbintenis een kunstwerk, of een huis te leveren, omdat deze zaken unieke kenmerken bezitten. Schadevergoeding is in tweede plaats geen adequate remedie, indien het voor de schuldenaar onmogelijk is te slagen in het leveren van bewijs dat hij schade heeft geleden, bijvoorbeeld als het beschadigde object zich in het buitenland bevindt.3 Schadevergoeding is evenmin een 'adequate remedy' als de schuldeiser slechts recht heeft op een symbolisch bedrag aan schadevergoeding (`nominal damages') dat zijn nadeel niet volledig compenseert.4 Ten slotte geeft de Engelse rechter geen veroordeling tot schadevergoeding als de schuldenaar geen verhaal biedt, omdat dan op voorhand vaststaat dat de schuldeiser met lege handen achterblijft.5 Het doel van het `adequacy'-vereiste is door de Canadese auteur Sharpe als volgt samengevat:6

De Engelse rechter is van oudsher terughoudend geweest met het geven van een veroordeling tot nakoming van een verbintenis die strekt tot het verrichten van meerdere en langdurige gedragingen (` constant supervision'-criterium). De achterliggende gedachte is dat de rechter wil toezien op de uitvoering van de veroordeling om eventuele executiegeschillen te kunnen beslechten. De betekenis van het 'constant supervision'-criterium is langzaam verschoven. Het vereiste dat de rechter feitelijk toezicht moet houden op de uitvoering van de 'order for specific performance', is grotendeels verlaten. Hiervoor zijn twee nieuwe criteria in de plaats gekomen. In de eerste plaats, dat de rechter geen 'order for specific performance' geeft om inspanningsverbintenissen af te dwingen. En in de tweede plaats dat de verplichting waartoe de rechter de gedaagde veroordeelt, voldoende duidelijk moet zijn, zodat de rechter in zijn dictum ondubbelzinnig aan de gedaagde kan communiceren wat hij van hem verlangt.7

Naast het `adequacy'-vereiste en het 'constant supervision'-criterium zijn uit de jurisprudentie een groot aantal gezichtspunten te destilleren die de rechter in zijn overweging dient te betrekken. Het volgende overzicht pretendeert geen volledigheid.

De rechter spreekt alleen een veroordeling tot nakoming uit, indien beide partijen recht op nakoming hebben (`mutuality'-vereiste). Het (negatieve) `mutuality'-vereiste dient ertoe te voorkomen dat één partij recht op nakoming heeft, terwijl diezelfde partij niet tot nakoming kan worden veroordeeld als hijzelf contractbreuk zou plegen.8 Bijvoorbeeld, als A een persoonlijke dienst moet verrichten, kan hij geen nakoming vorderen van zijn wederpartij B, omdat B ook geen recht op nakoming heeft als A niet zou nakomen.9 Het `mutuality'-vereiste heeft de afgelopen vijftig jaar echter aan belang ingeboet, nu een steeds groter aantal uitzonderingen hierop wordt aangenomen. Indien de schuldenaar zelf geen veroordeling tot nakoming kan verkrijgen als de schuldeiser niet zou nakomen, maar schadevergoeding de schuldenaar in dat geval wel voldoende zou compenseren, staat het `mutuality'-vereiste thans niet meer aan een veroordeling tot nakoming van de schuldenaar in de weg:10

De Engelse rechter geeft geen veroordeling tot nakoming, indien dit voor de schuldenaar een onevenredig nadeel oplevert (`hardship').11 De rechter weegt in dit verband zowel de persoonlijke omstandigheden van gedaagde12 als economische argumenten13 mee in zijn oordeel. Financiële problemen van de schuldenaar als zodanig rechtvaardigen echter niet de afwijzing van de vordering.14

Van oudsher geldt dat de schuldeiser die zich met succes wil beroepen op een `equitable' leerstuk zich ten opzichte van zijn wederpartij niet onbetamelijk mag hebben gedragen. Een schuldeiser die zijn wederpartij op enigerlei wijze heeft gemanipuleerd, kan geen 'order for specific performance' verkrijgen. Het adagium luidt: 'He who comes to equity must come with clean hands'. In de zaak Walters v Morgan was de verhuurder door de huurder onder druk gezet om snel een overeenkomst te sluiten. Hij verhuurde zijn onroerende zaak voor een schijntje. De rechter wees de vordering tot nakoming van de huurder af. Lord Westbury L.J. overwoog: 15

Een ander voorbeeld is Shell v Lockstock Garages, waar Shell tegen gereduceerd tarief benzine leverde aan twee garages in de buurt van garage Lockstock.16 Lockstock, met wie Shell een exclusief leverantiecontract had gesloten, moest de benzine tegen de oude prijs bij Shell inkopen. Om overeind te blijven moest Lockstock de benzine beneden de kostprijs verkopen. Lockstock meende niet meer aan de overeenkomst met Shell gehouden te zijn en kocht de benzine elders in. De rechter wees de vordering tot nakoming van Shell af, omdat het gedrag van Shell aan een veroordeling tot nakoming in de weg stond.