5.2.2.1 De subjectentheorie

Ackermans-Wijn stelt dat de discussie over de verhouding tussen het publiekrecht en privaatrecht in de Nederlandse literatuur op gang is gebracht door Loeff.1 Loeff zette in zijn proefschrift uiteen dat sprake is van twee wezenlijk verschillende rechtsgebieden, waarbij het onderscheidenlijke criterium voor toepassing van die rechtsgebieden is terug te voeren op de rechtssubjecten die deel uitmaken van de rechtsverhouding. Deze zienswijze wordt aangeduid als de subjectentheorie. 2Een rechtsverhouding waar de overheid deel van uitmaakt is volgens Loeff steeds publiekrechtelijk van aard en rechtsverhoudingen die zien op de verhoudingen tussen burgers onderling zijn privaatrechtelijk van aard. Daarmee betreft het eerste betrekkingen tussen boven- en ondergeschikte partijen en het tweede betrekkingen die zijn gebaseerd op gelijkheid. 3Deze opvatting uit het einde van de 19^e eeuw is nooit algemeen gedachtegoed geworden, maar de zienswijze past goed binnen de indertijd heersende denkwijze aangaande staatssoevereiniteit. 4In dit verband stelt Loeff:

Loeff verabsoluteert het standpunt dat de Staat nooit subject is van privaatrecht en de burger nooit subject van publiekrecht, ondanks dat de overheid in de praktijk wel degelijk civielrechtelijke acties verricht zoals bijvoorbeeld het aankopen van onroerend goed. Zijns inziens doet dat de natuurlijke aard der dingen geweld aan. Loeff erkent dan ook dat zijn theoretische benadering in het geheel geen aanspraak maakt op praktische waarde.6 Het standpunt van Loeff leidt evenwel tot een levendige discussie in de Nederlandse literatuur. In de daaropvolgende decennia zijn diverse standpunten verdedigd die grofweg kunnen worden onderscheiden in twee stromingen. De eerste stroming betreft standpunten die worden geschaard onder de gemene rechtsleer en de tweede stroming betreft zienswijzen waarbij de aard van de rechtsverhouding richtinggevend is voor het recht dat op de betreffende rechtsverhouding van toepassing is. In het navolgende wordt afzonderlijk aan beide opvattingen aandacht besteed.