2.10 Afschaffing goederenrechtelijke werking ontbinding en eigendomsvoorbehoud

Hiervoor is geconstateerd dat het eigendomsvoorbehoud per saldo bewerkstelligt dat de ongedaanmakingsvordering na ontbinding een goederenrechtelijk karakter heeft. Daarmee vertoont het eigendomsvoorbehoud een zekere gelijkenis met de werking van de ontbinding onder het oude recht.1 Door de constructie van de ontbindende voorwaarde van niet-nakoming in artikel 1302 BW (oud) en het samenspel van de aan de vervulling van de voorwaarde verbonden terugwerkende kracht en het causale stelsel van overdracht, bewerkstelligde de ontbinding dat achteraf bezien aan de overdracht geen geldige titel ten grondslag lag.

In het huidige recht is de constructie als veronderstelde ontbindende voorwaarde afgeschaft en uitdrukkelijk vastgelegd dat de ontbinding geen terugwerkende kracht heeft (art. 6:269 BW). Bovendien heeft de ontbinding geen goederenrechtelijke werking meer (vgl. art. 6:271 BW). De vraag dringt zich op waarom de wetgever de goederenrechtelijke werking van de ontbinding heeft afgeschaft, maar tegelijkertijd het eigendomsvoorbehoud heeft gehandhaafd en zelfs wettelijk heeft verankerd, nu met het eigendomsvoorbehoud grotendeels vergelijkbare resultaten worden gerealiseerd als met de goederenrechtelijke werking van de ontbinding. De wetgever had bezwaren tegen de terugwerkende kracht en de goederenrechtelijke werking van de ontbinding. De afschaffing van de terugwerkende kracht is volgens de wetgever ‘van zuiver technische, niet van principiële aard.’2 Dat verwondert enigszins, omdat slechts een aantal zinnen daarvoor wordt opgemerkt dat de terugwerkende kracht in nauw verband staat met de goederenrechtelijke werking, die ‘zo hinderlijk [is] in haar werking tegenover derden.’3 De wetgever had daarbij met name de positie van verkrijgers onder bijzondere titel voor ogen, die hun rechtsverkrijging met terugwerkende kracht verloren zagen gaan door de goederenrechtelijke werking van de ontbinding.4

Op dit punt onderscheidt het eigendomsvoorbehoud zich van de goederenrechtelijke werking van de ontbinding als uitvloeisel van de terugwerkende kracht. In geval van een eigendomsvoorbehoud bestaat gedurende de periode van onzekerheid duidelijkheid over de rechtsposities van de betrokkenen: de verkoper blijft eigenaar en de koper is beschikkingsonbevoegd. Bij de constructie van de goederenrechtelijke werking aan de hand van terugwerkende kracht van de vervulling van de ontbindende voorwaarde van niet-nakoming, is dit anders. De koper wordt in eerste instantie wel degelijk eigenaar en kan de zaak als beschikkingsbevoegde vervreemden aan derden, maar bij niet-nakoming komt zijn beschikkingsbevoegdheid met terugwerkende kracht te ontvallen, doordat aan de overdracht geacht wordt nimmer een geldige titel ten grondslag te hebben gelegen. Het is vermoedelijk deze onzekerheid die de wetgever zo hinderlijk achtte tegenover derden.

Daarmee laat zich echter niet volledig verklaren waarom het eigendomsvoorbehoud in het huidige recht is gehandhaafd en wettelijk is verankerd, terwijl tegelijkertijd de terugwerkende kracht en goederenrechtelijke werking van de ontbinding is afgeschaft. Zo werd het hiervoor gesignaleerde verschil in uitgangspunt – van meet af aan nog geen eigenaar versus achteraf fingeren alsof de koper geen eigenaar is geweest – met betrekking tot roerende zaken in de loop der tijd weggepoetst in de rechtspraak, door derden op vergelijkbare wijze te beschermen tegen een ontbindende voorwaarde van wanprestatie, een reclamerecht of een bedongen eigendomsvoorbehoud.5 Een dergelijke gelijksoortige behandeling in de rechtspraak verwondert niet, wanneer men bedenkt dat dit verschil in uitgangspunt tussen eigendomsvoorbehoud en ontbinding met terugwerkende kracht en goederenrechtelijke werking voor derden veelal niet inzichtelijk is.

In de literatuur is meermaals geconstateerd dat het uit het oogpunt van consistentie voor de hand zou liggen het eigendomsvoorbehoud, maar ook het recht van reclame te schrappen, gelet op de verwantschap tussen de rechtsgevolgen van ontbinding en deze figuren.6 Zo merkte Schoordijk op ‘dat de wetgever vanuit zijn rechtspolitieke optiek zakelijke werking aan een ontbinding onthoudend, zulks teneinde de crediteuren te beschermen, hieraan een verdere consequentie dient te verbinden, door Én de eigendomsvoorbehoud-clausule én het voorrecht van de verkoper Én het recht van reclame te schrappen.’7 Daarbij ging het Schoordijk niet daadwerkelijk om de afschaffing van deze rechten, maar vooral om de volgens hem bestaande inconsequentie, waarvoor hij de oplossing met name zocht in het in ere herstellen van de terugwerkende kracht en de goederenrechtelijke werking van de ontbinding.8

Hoe laat zich – ondanks deze bezwaren uit de literatuur – verklaren dat de terugwerkende kracht en goederenrechtelijke werking van de ontbinding zijn afgeschaft, terwijl het eigendomsvoorbehoud en ook het recht van reclame tegelijkertijd zijn gehandhaafd? Zoals uit het betoog van Schoordijk reeds blijkt, werd de kwestie van de afschaffing of handhaving van de terugwerkende kracht in verband gebracht met de positie van schuldeisers en met het zekerhedenrecht in het algemeen. Volgens Bakels werd de vraag naar afschaffing of handhaving van de terugwerkende kracht daarmee onderdeel van een bredere discussie, namelijk die over het fiduciaverbod, de sterkte van het vuistloze pandrecht en de vraag of oude financieringspatronen konden worden gecontinueerd onder het nieuwe recht.9 In dat verband werd, aldus nog steeds Bakels, de nieuwe ontbindingsregeling een argument ter geruststelling van met name het Genootschap van Bedrijfsjuristen, dat vreesde dat de positie van de vuistloze pandhouder slechter zou zijn dan die van de zekerheidseigenaar.

Toen eenmaal het debat over het nieuwe zekerhedenrecht ten einde was gekomen, bestond er volgens Bakels geen reden meer om de rechtsgevolgen van de nieuwe ontbindingsregeling nog zelfstandig aan de orde te stellen.11 De inconsistentie in de wettelijke regeling werd volgens hem vervolgens op de koop toegenomen.

Het valt te betwijfelen of het inderdaad deze korte passage is die het pleit ten gunste van de nieuwe ontbindingsregeling heeft beslecht, waardoor de inconsequente wettelijke regeling is gehandhaafd. Ogenschijnlijk hanteert de wetgever een cirkelredenering met betrekking tot de rechtvaardiging van het eigendomsvoorbehoud en het reclamerecht. De wetgever benadrukt het bestaansrecht van deze figuren met als argument dat aan het recht van reclame en het eigendomsvoorbehoud (temeer) behoefte is, omdat de goederenrechtelijke werking van de ontbinding is afgeschaft, terwijl dezelfde wetgever deze goederenrechtelijke werking van de ontbinding juist zo hinderlijk acht.12 Bij nadere bestudering is van een cirkelredenering evenwel geen sprake. De wetgever rechtvaardigt het eigendomsvoorbehoud en het recht van reclame door te wijzen op de omstandigheid dat de noodzaak van deze figuren groter is, doordat de ontbinding geen terugwerkende kracht meer heeft.13 Tegelijkertijd merkt de wetgever op dat de positieve aspecten die aan de terugwerkende kracht en de goederenrechtelijke werking van de ontbinding waren verbonden nog altijd kunnen worden gerealiseerd, maar op een andere wijze, namelijk door middel van het eigendomsvoorbehoud en het recht van reclame.

Van een inconsistentie of inconsequente regeling is daarmee geenszins sprake.14 De wetgever heeft een adequate balans gevonden door enerzijds de rechtsgevolgen van de terugwerkende kracht en de goederenrechtelijke werking van de ontbinding op een andere wijze alsnog te realiseren, in de gevallen waarin hij dergelijke rechtsgevolgen wenselijk achtte, maar heeft tegelijkertijd door middel van de afschaffing van de goederenrechtelijke werking en de terugwerkende kracht een einde gemaakt aan de ongewenste rechtsgevolgen van de terugwerkende kracht en de goederenrechtelijke werking.15 Aldus is afstand genomen van de nadelige effecten van de terugwerkende kracht en de ontbinding, maar worden de positieve aspecten bereikt door middel van andere figuren, zoals het eigendomsvoorbehoud en het recht van reclame. Het eigendomsvoorbehoud en het recht van reclame vormen daarmee een genuanceerd alternatief voor de goederenrechtelijke werking van de ontbinding. Daarnaast speelden ook de gebruikelijkheid van de beide rechtsfiguren en de wens van het bedrijfsleven een rol.16

In het volgende hoofdstuk komt de vraag aan de orde of het ook gerechtvaardigd is dat de wetgever het eigendomsvoorbehoud (en het recht van reclame) als wenselijke figuur beschouwde waarmee de rechtsgevolgen van de terugwerkende kracht en de goederenrechtelijke werking op andere wijze kunnen worden gerealiseerd. Aldus heeft de wetgever de onbetaald gebleven verkoper namelijk een bijzondere (voorrangs)positie verschaft ten opzichte van de overige schuldeisers van de koper.