4.2.1.4 Reikwijdte van het ultimum remedium-beginsel

Het voorgaande maakt het strafrecht vanuit liberaal oogpunt een naar zijn aard zeer zwaar en risicovol middel, waarvan de inzet enkel in uitzonderlijke situaties kan worden gerechtvaardigd. Het adagium luidt daarom: in dubio pro libertate (kies bij twijfel voor vrijheid).1 Dat de wetgever zich daar in de praktijk niet veel van lijkt aan te trekken, is – zoals in §1.4.1 reeds is opgemerkt – in de liberale visie geen grond voor kritiek op de geldigheid van het ultimum remedium-beginsel, maar juist voor kritiek op de wetgever.2 Het beginsel beschrijft immers niet de werkelijkheid, maar schrijft een norm voor waar de overheid zich aan zou moeten houden.3

De ratio achter het liberale ultimum remedium-beginsel kan, op grond van het voorgaande, worden gevonden in de noodzaak terughoudendheid te betrachten met het veroorzaken van de ingrijpende gevolgen die de inzet van het strafrecht heeft, in het bijzonder voor wat betreft opzettelijke leedtoevoeging door de overheid.4 Dat heeft vier belangrijke gevolgen voor de reikwijdte van het ultimum remedium-beginsel. Ten eerste is er met deze invulling van het ultimum remedium-beginsel op het eerste gezicht geen goede reden om het beginsel alleen van toepassing te verklaren op de wetgevende macht. Het genoemde voorschrift zal juist voor alle overheidsmachten moeten gelden, wil het de vrijheden van burgers daadwerkelijk kunnen beschermen. Ten tweede moet het ultimum remedium-beginsel vanuit deze logica ook van toepassing zijn in het strafprocesrecht, voor zover de inzet van bijvoorbeeld opsporingsbevoegdheden inbreuk maakt op individuele vrijheden.5 Dat betekent dat ook in de opsporing en bestraffing terughoudendheid moet worden betracht met de inzet van bevoegdheden die inbreuken maken op de vrijheden van burgers.

Ten derde – en in het verlengde daarvan – is er vanuit deze ratio bekeken geen goede reden om het toepassingsbereik van het ultimum remedium-beginsel afhankelijk te maken van het rechtsgebied op grond waarvan de leedtoevoeging is geschied. Relevant is of een overheidshandeling materieel gezien een inbreuk maakt op een vrijheidsrecht. In welk rechtsgebied de inbreuk formeel zijn grondslag vindt, maakt daarvoor weinig uit.6 Sterker nog: het kan vanuit liberaal oogpunt niet mogelijk zijn voor de overheid om strafrechtelijke waarborgen te omzeilen door sancties die materieel gezien strafrechtelijk zijn formeel onder te brengen in een ander rechtsgebied. Dat maakt de inbreuk die een dergelijke sanctie maakt op de vrijheidsrechten van burgers immers niet kleiner. De overheid moet vanuit liberaal oogpunt terughoudend zijn met opzettelijke leedtoevoeging, dwang en inbreuken op vrijheidsrechten, ongeacht of de grondslag daarvoor nu formeel strafrechtelijk van aard is of niet.7 Het centraal stellen van de aard van de sanctie heeft als gevolg dat het per definitie uitgesloten is dat het bestuursrecht of het privaatrecht (in formele zin) onder omstandigheden een zwaarder middel zouden kunnen zijn dan het strafrecht (wederom in formele zin).8 Eerder moet omgekeerd worden geconcludeerd dat bepaalde sancties in met name het bestuursrecht materieel gezien strafrechtelijk van aard zijn, juist omdat ze opzettelijk leed toevoegen, dwingend van aard zijn en inbreuk maken op vrijheidsrechten. Het ultimum remedium-beginsel houdt dan in dat niet-leedtoevoegende alternatieven zoveel mogelijk voorrang moeten hebben op de inzet van het strafrecht.9

Een vierde en laatste gevolg van deze benadering is dat de enkele vaststelling dat alternatieve middelen niet volstaan of bestaan, nog niet direct tot de conclusie leidt dat strafbaarstelling van het gedrag ook daadwerkelijk noodzakelijk is.10 Daarvoor zal eerst moeten worden vastgesteld dat de overheid in abstracto ook voldoende reden heeft om leed toe te voegen.11 Dat komt mooi tot uitdrukking in Duitse uitdrukking van het ultimum remedium-beginsel als ‘het uiterste redmiddel voor het uiterste geval’ (“im äußersten Fall das äußerste Mittel”).12 Het strafrecht moet dus niet alleen het ‘uiterste redmiddel’ zijn, maar het moet ook – los daarvan – steeds om een ‘uiterste geval’ gaan wil de inzet van het strafrecht op zijn plaats zijn. Het is dus nadrukkelijk niet zo dat als het strafdoel vergelding is, het strafrecht per definitie het enige en daarmee automatisch het ultieme middel is.13 Hierna komt daarom eerst de vraag aan bod of het strafrecht in de strijd tegen voorfasedelicten het uiterste middel is (§4.2.2) en vervolgens of bij voorfasedelicten ook van een dermate ernstig geval sprake is dat het strafrecht moet worden ingezet (§4.2.3).