6.4.2.4 Objectieve kennis

Dat een risico in de wetenschap bekend is of wordt vermoed te bestaan, betekent niet dat alle deelnemers aan het rechtsverkeer hiermee bekend behoren te zijn en hierop hun gedrag moeten aanpassen. Zij hoeven hun gedrag alleen aan te passen aan risico’s die voor de maatschappelijke groep waartoe zij behoren, bekend behoren te zijn.1 Zo kan in de wetenschap vaststaan dat taxus giftig is voor paarden, maar kan niet van een leek worden verwacht dat hij hiervan op de hoogte is.2 Net zo min kan van een leek op metereologisch gebied worden verwacht dat hij op de hoogte is van alle wetenschappelijk bekende metereologische gevaren.3 Voor een gefundeerde belangenafweging is het dus noodzakelijk te achterhalen wat de laedens, op basis van zijn maatschappelijke positie, behoorde te weten.4 Het gaat hier om het zogeheten ‘objectieve kennisniveau’. Objectivering geschiedt door de abstrahering van de concrete omstandigheden in een voorliggend geval. Ik onderscheid verschillende wijzen van objectivering die zich in het kader van het onrechtmatigheidsvereiste kunnen voordoen en geef aan hoe de hoedanigheid van de laedens doorwerkt.5 Daarbij is het belangrijk om in het achterhoofd te houden dat de rechter gebruik kan maken van objectivering om zowel het risico in abstracto als het risico in concreto vast te stellen.

De eerste wijze van objectivering doet zich voor ten aanzien van wetenschappelijk bekende risico’s. Bij bekende risico’s bestaat er geen onzekerheid omtrent de aard, inhoud en omvang van het risico of de effectiviteit van de voorzorgsmaatregelen. Kennis aangaande het risico is zowel in abstracto als in concreto eenduidig en toegankelijk voor de (potentiële) laedens. Er is daarom geen aanleiding om genoegen te nemen met een mindere mate van zekerheid omtrent het risico en de effectiviteit van de voorzorgsmaatregelen. Objectivering vindt alleen plaats ten aanzien van de persoon van de dader. Dit betekent dat niet het kennisniveau van de concrete dader leidinggevend is, maar het kennisniveau van de maatschappelijke groep tot wie de dader behoort (de maatmens).6 Met andere woorden, alleen het subject van kennis wordt geobjectiveerd.7 Deze vorm van objectivering is het uitgangspunt bij de toetsing aan de zorgvuldigheidsnorm ex art. 6:162 lid 2 BW. Deze norm is immers niet toegesneden op het concrete, voorliggende geval, maar op de groep tot wie de laedens hoort.8 Illustratief is de wetenschap van een caféhouder dat een geopend kelderluik gevaarlijk is.9 Een ander voorbeeld is de wetenschap van een bank dat een vermogensbeheerder vergunningsplichtig is op grond van de Wte.10

Een vergelijkbare objectivering is te zien in het kader van de kwalitatieve aansprakelijkheden. Daar staat echter niet de kennis van de laedens centraal, maar de bekendheid van het risico. Bij het vaststellen van de ­bekendheid wordt echter – net als in het kader van art. 6:162 BW – aangeknoopt bij de hoedanigheid van de aangesproken partij. Zo volgt uit de wetsgeschiedenis bij art. 6:173 BW dat het gevaar bekend moet zijn in ‘de kring van personen waartoe de aansprakelijke behoort’.11 Eenzelfde overweging is te zien in de parlementaire geschiedenis van art. 6:175 BW.12 In latere parlementaire stukken over art. 6:175 BW, zoals in de memorie van toelichting bij het aanvullingswetsvoorstel wordt echter genoemd dat rekening moet worden gehouden met hetgeen bekend was “in de kring van hen die in het maatschappelijk verkeer met de betreffende stof te maken hebben.”13

Voor de producent geldt een strengere maatstaf. Op grond van art. 6:185 lid 1, aanhef en onder e, BW moet aansprakelijkheid worden afgewezen indien het gevaar op grond van de stand van de wetenschap en techniek niet ontdekt had kunnen worden. Onder ‘stand van de wetenschap en techniek’ wordt het meest geavanceerde niveau verstaan.14 In de literatuur wordt betoogd dat het bekendheidsvereiste uit het productaansprakelijkheidsrecht ‘objectief’ moet worden ingekleurd.15 Hiermee wordt bedoeld dat de bekendheid van het gebrek los van de persoon van de producent moet worden vastgesteld. Dit is in zoverre juist dat de bekendheid aan de hand van de stand van wetenschap en techniek moet worden vastgesteld en dat niet bepalend is of de betrokken producent concreet op de hoogte was van de risico’s die aan zijn product kleven. Dit betekent echter niet dat de hoedanigheid van producent helemaal uit beeld is verdwenen. Het feit dat voor de bekendheid een zodanig hoge maatstaf geldt (wetenschappelijke bekendheid), hangt nauw samen met het bedrijfsmatige karakter van de producent.16 Dit kan impliciet worden opgemaakt uit het arrest ­Commissie/Verenigd Koninkrijk van het Hof van Justitie van de Europese Unie:

A-G Tesauro schrijft in zijn conclusie voor dit arrest dat het criterium ‘het meest geavanceerde niveau’ aansluit bij de ratio van het productaansprakelijkheidsrecht.18 Een aansprakelijkheid van producenten die grotendeels is gebaseerd op het risicobeginsel gaat uit van verschillende premissen:19 ongelijkheid tussen producent en consument;20 risicospreiding (via private verzekeringen of via prijzen die worden doorberekend aan afnemers); en gedragssturing door middel van meer onderzoek.

Hoe het bekendheidsvereiste van art. 6:174 BW moet worden ingekleurd, is onduidelijk. De Hoge Raad heeft zich in het Wilnis-arrest niet uitgelaten over de vraag of het bekendheidsvereiste moet worden afgestemd op de ‘kring van personen waartoe de aansprakelijke behoort’ of op het ‘meest geavanceerde wetenschappelijke niveau’. De Raad overweegt alleen dat de kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving ‘naar objectieve maatstaven’ dient te worden beoordeeld.21 Kruijswijk Jansen & Van den Broek leiden hieruit af dat de kenbaarheid geheel los van de persoon van de bezitter moet worden vastgesteld en afhankelijk is van het meest geavanceerde niveau van de wetenschappelijke en technische kennis.22 Zij zijn hier kritisch op. Met Kruijswijk Jansen & Van den Broek23 ben ik van mening dat voor de invulling van het bekendheidsvereiste op grond van 6:174 BW niet ten aanzien van alle typen bezitters (of bedrijfsmatige gebruikers) het meest geavanceerde niveau in de wetenschap leidinggevend moet zijn. Anders dan deze auteurs denk ik echter niet dat de Hoge Raad deze strenge maatstaf voor ogen had. Ik lees het Wilnis-arrest zo dat de Hoge Raad met de zinsnede ‘de kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar moet aan de hand van objectieve maatstaven worden vastgesteld’ alleen wil uitdrukken dat het kennisniveau van de concrete bezitter (of bedrijfsmatige gebruiker) niet leidinggevend is. De Hoge Raad overweegt namelijk “het een en ander mede gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek”. Ik zou zeggen dat de stand van de wetenschap en techniek belangrijk, maar niet doorslaggevend is. Dat de Hoge Raad overweegt dat de bekendheid van het gevaar aan de hand van objectieve maatstaven moet worden vastgesteld, betekent in mijn ogen niet dat de persoon van de bezitter of de bedrijfsmatige gebruiker helemaal uit beeld verdwijnt.24 Zoals Lindenbergh terecht aanvoert, is niet-kenbaarheid “in zekere zin betrekkelijk.” Hij vervolgt:

De Hoge Raad laat ruimte om het bekendheidsvereiste op grond van art. 6:174 BW op gelijke wijze in te vullen als het bekendheidsvereiste op grond van art. 6:173 BW. Doorslaggevend is hetgeen in de maatschappelijke kring van de aansprakelijke bekend is.26 Een dergelijke invulling van het bekendheidsvereiste opent tevens de deur voor het hanteren van een andere aansprakelijkheidsdrempel voor particulieren en bedrijven.27

De tweede wijze van objectivering doet zich voor ten aanzien van onbekende ­risico’s in concreto.28 Bij een onbekend risico in concreto heeft de laedens voldoende eenduidige en toegankelijke informatie omtrent de gevaarspotentie van zijn handeling of zaak, de voorwaarden waaronder de handeling of zaak gevaarlijk wordt en de gevolgen van de verwezenlijking van het risico.29 Onzeker is echter of concreet gevaar dreigt.30 De vraag is dan of de laedens zich succesvol kan verweren met een beroep op de afwezigheid van kennis over deze concrete dreiging.

Een voorbeeld is het Natronloog-arrest. In deze zaak was een potje met een onbekende vloeistof door een schoonmaakster van een dorpshuis bij het vuilnis gezet. Toen de vuilnisophaaldienst het vuilnis in de vuilniswagen deponeerde, sprong het potje open en kwam de vloeistof in het oog van een van de vuilnismedewerkers terecht, met blijvende schade tot gevolg. De onbekende vloeistof bleek natronloog te zijn. De vuilnismedewerker sprak het dorpshuis aan op grond van gevaarzetting. Het dorpshuis verweerde zich door te stellen dat hem niet bekend was dat het potje natronloog bevatte. Niet ter discussie stond (de bekendheid van) de gevaarspotentie van natronloog voor de gezondheid (het risico in abstracto). In dit geval betoogde de laedens dat hij niet op de hoogte was van de concrete dreiging van de verwezenlijking van het gevaar, althans dat deze dreiging onzeker was. De rechter oordeelde dat de laedens zich niet op de onbekendheid van de concrete dreiging kon beroepen, maar dat de laedens onderzoek had behoren te doen naar de inhoud van de emmer. In het geval van onzekere risico’s in concreto krijgt objectivering van het kennisvereiste gestalte door het aannemen van een onderzoeksplicht.31 Door het aannemen van een onderzoeksplicht kan genoegen worden genomen met een mindere mate van zekerheid. Met andere woorden, de rechter abstraheert zowel van de persoon van de dader door het hanteren van een maatmens, als van wat de dader precies weet.

Voor het aannemen van een onderzoeksplicht is ten eerste kennis van het risico in abstracto vereist.32 Het gaat hierbij om achtergrondkennis die nodig is voor de interpretatie van aanwijzingen van een dreigend gevaar. In het Natronloog-arrest betrof het de kennis dat natronloog gevaarlijk is voor de gezondheid. Ten tweede is vereist dat de laedens aanwijzingen had dat dit risico (in abstracto) zich in een concrete situatie zal verwezenlijken.33 Deze aanwijzingen zijn een vorm van subjectieve kennis.34 Er moet dus reden zijn om te twijfelen aan de situatie.35 In het geval van het Natronloog-arrest was de aanwijzing gelegen in het feit dat het emmertje met de onbekende vloeistof zich in een schoonmaakhok bevond.

Er worden niet altijd hoge eisen gesteld aan deze concrete aanwijzingen. In sommige gevallen kunnen deze aanwijzingen zelfs achterwege blijven. Met andere woorden, er bestaan uitzonderingen op het ‘concrete aanwijzingen’-vereiste. Dit is het geval indien een (bijzondere) zorgrelatie tussen laedens en de schadeveroorzakende zaak bestaat. Zo dienen bedrijfsmatige vervaardigers of bedrijfsmatige gebruikers kennis te hebben van de identiteit van de stoffen die zij vervaardigen of gebruiken.36 Het geval dient zich ook aan bij een (bijzondere) zorgrelatie tussen laedens en gelaedeerde.37 Een voorbeeld is de relatie tussen de financiële ondernemers en (toekomstige) cliënten.

De gevaarspotentie van financiële producten, de mogelijke gevolgen en de voorwaarden waaronder deze risico’s zich kunnen verwezenlijken, zijn doorgaans bekend, maar de vraag kan rijzen of deze risico’s zich ten aanzien van deze wederpartij concreet dreigen te verwezenlijken. De financiële onderneming heeft namelijk informatie nodig omtrent de inkomens- en vermogenspositie van de (toekomstige) cliënt om een juiste risicoafweging te maken. Zonder die vereiste informatie is het vaak niet duidelijk wanneer overkreditering optreedt,38 of (toekomstige) cliënt kan voldoen aan de marginverplichting39 of aan de verplichtingen uit een renteswapovereenkomst.40 Uit de jurisprudentie betreffende financiële aansprakelijkheid blijkt dat een financiële onderneming zich niet kan beroepen op de onbekendheid omtrent de inkomens- en vermogenspositie van de (toekomstige) cliënt, maar dat van haar wordt verwacht dat zij onderzoek doet.

Voor bepaalde typen financiële ondernemingen volgt de onderzoeksplicht uit publiekrechtelijke regelgeving. Een voorbeeld is de onderzoeksplicht die volgt uit het zogeheten ‘ken uw klant’-beginsel.41 Zo dient de financiële onderneming die beleggingsadvies en vermogensbeheer aanbiedt een zogenaamde ‘geschiktheidstoets’ af te nemen (art. 4:23 Wft).42 Dit houdt in dat de onderneming informatie vergaart teneinde de financiële situatie, de kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de (toekomstige) cliënt in te schatten.43 Voor de beleggingsonderneming die andere diensten dan beleggingsadvies en vermogensbeheer aanbiedt, geldt een minder zware passendheidstoets (art. 4:24 lid 1 Wft).44 De financiële onderneming dient dan slechts onderzoek te doen naar de kennis en ervaring van de (toekomstige) cliënt.45 Ook bij het aanbieden van krediet geldt een wettelijke onderzoeksplicht voor de financiële onderneming. Krachtens art. 4:34 Wft dient de aanbieder van krediet informatie in te winnen over de financiële positie van de cliënt.46 Indien deze wettelijke onderzoeksplichten niet gelden, gelden voor de financiële onderneming vergelijkbare onderzoeksplichten op grond van het ongeschreven civiele recht.47

Ten aanzien van derden kan onder omstandigheden eveneens een onderzoeksplicht gelden voor de financiële onderneming. De maatschappelijke functie van de bank brengt immers een bijzondere zorgplicht mee ten opzichte van derden, met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.48 De Hoge Raad heeft dit tot nu toe aangenomen in situaties waarin de bank veel deskundiger was of meer informatie had dan de wederpartij.49 Het ging om gevallen van illegaal vermogensbeheer door een rekeninghouder.50 In lagere rechtspraak is dit uitgebreid tot andere typen fraude door een rekeninghouder.51 Voor het aannemen van een onderzoeksplicht jegens derden is concrete wetenschap van het risico vereist. In zoverre is ‘gevaarsbewustzijn’ nodig.52 Ik kom hier nog op terug in paragraaf 6.4.2.5, waar ik de subjectieve kennis behandel.

Nadat is vastgesteld dat een onderzoeksplicht heeft te gelden, is het vervolgens de vraag of naar maatstaven van maatschappelijke betamelijkheid de laedens deze plicht heeft geschonden. Dit is in feite een Kelderluik-afweging, waar alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen. Hier kunnen bijvoorbeeld de aard van mogelijke schade, de ernst van de mogelijke gevolgen en de bezwaarlijkheid van het doen van onderzoek aan bod komen. Onmogelijkheid tot het doen van onderzoek, belet niet dat de laedens toch aangemerkt wordt als iemand die het risico behoorde te kennen (art. 3:11 BW). Een schending van de onderzoeksplicht leidt niet automatisch tot aansprakelijkheid, maar tot de conclusie dat de laedens kennis omtrent het risico (in concreto) behoorde te hebben. Op basis van die kennis zou dan mogelijk een (andere) voorzorgverplichting, zoals het nemen van fysieke maatregelen, kunnen bestaan.

De derde wijze van objectivering doet zich voor ten aanzien van onzekere risico’s in abstracto. Er is dan sprake van: onzekerheid omtrent de gevaarspotentie; onzekerheid omtrent de voorwaarden waaronder het risico zich kan materialiseren; en/of onzekerheid omtrent de gevolgen van de verwezenlijking van het risico.53 De maatmens heeft redelijkerwijs geen eenduidige informatie over de gevaarspotentie en/of de mogelijke gevolgen van een handeling of het gebruik van een bepaalde zaak. Zoals hierboven is aangegeven, speelt dit in veel juridische procedures over de aansprakelijkheid van de financiële onderneming geen grote rol. Een situatie waar dit wel een rol kan spelen is als de onderneming in kwestie werkt met specifieke stoffen, waarvan het onduidelijk is of deze een gevaar opleveren voor de volksgezondheid. Kan de laedens zich verweren door aan te voeren dat hij niet op de hoogte behoorde te zijn van het risico en daarom geen voorzorgsmaatregelen had hoeven nemen? In beginsel geldt geen voorzorgverplichting indien het risico in abstracto (zeker) niet bekend is bij de maatschappelijke groep.54 Onder omstandigheden kan echter genoegen worden genomen met een mindere mate van zekerheid. Ik onderscheid twee routes. Bij beide routes is geen sprake van vaststelling van objectieve kennis in zuivere zin, aangezien beide routes niet leiden tot de conclusie dat de laedens bekend behoorde te zijn met het risico (in abstracto). Beide routes leiden tot een relativering van het kennisvereiste.

De eerste route behelst de generaliseringstechniek. Generalisering houdt in dat bekendheid met een onzeker risico wordt aangenomen, indien bekendheid met een vergelijkbaar risico, waartegen dezelfde maatregelen moeten worden genomen, vaststaat. In de literatuur wordt de generaliseringstechniek als oplossing aangereikt voor gevallen waarin het risico in abstracto wel bekend is, maar het risico in concreto onzeker is.55 Aanknopingspunten daarvoor zijn volgens de literatuur te vinden in de asbest-jurisprudentie.56 In mijn ogen volgt uit de asbest-jurisprudentie dat generalisering juist een methode is om onzekerheid omtrent het risico in abstracto te omzeilen, in plaats van onzekerheid omtrent het risico in concreto. Illustratief zijn de arresten Cijsouw/De Schelde I en II.57

In Cijsouw/De Schelde I en II was de benadeelde in de uitoefening van zijn werkzaamheden blootgesteld aan asbest. Als gevolg hiervan had hij mesothelioom ontwikkeld. Ten tijde van de blootstelling was mesothelioom een (wetenschappelijk) onbekend gevolg van blootstelling aan asbest. Wél was bekend dat blootstelling aan asbest longkanker kon veroorzaken. In deze arresten was sprake van onzekerheid omtrent de schadelijke effecten, hetgeen mijns inziens valt onder het risico in abstracto.58 De vraag was of deze onzekerheid aan aansprakelijkheid in de weg stond. De Hoge Raad oordeelde dat een laedens aansprakelijk kan zijn voor het achterwege laten van maatregelen die beschermen tegen onbekende gevaren (in casu mesothelioom), indien hij geen voorzorgsmaatregelen had getroffen tegen voor hem bekende gevaren (in casu longkanker) die de verwezenlijking van het onbekende gevaar ook hadden kunnen voorkomen.59 Een vergelijkbaar geval is Nefalit/Karamus, waar het slachtoffer als gevolg van blootstelling aan asbest longkanker had ontwikkeld.60 Ten tijde van de blootstelling was nog niet bekend dat blootstelling aan asbest longkanker tot gevolg kon hebben. Slechts het gevaar van ontwikkeling van asbestose was (wetenschappelijk) bekend. Dat longkanker als gevolg van blootstelling aan asbest nog niet bekend was, ontsloeg de laedens er niet van om maatregelen te treffen tegen (vergelijkbare) schadelijke effecten, die wél bekend waren. Dit laatste had de werkgever nagelaten.

Zoals Van Boom en De Jong terecht opmerken, kan uit deze arresten worden afgeleid dat onbekendheid met de (mogelijke) schadelijke effecten van een handeling of zaak geen reden tot stilzitten is.61 Potentiële schadeveroorzakers moeten anticiperen op een mogelijke aansprakelijkheid voor onzekere risico’s in abstracto door bestaande normen op te volgen. Jansen en De Jong pleiten voor terughoudendheid bij de toepassing van generalisering.62 Dit is mijns inziens terecht, gelet op de functie van het kennisvereiste.63 Het gevaar bestaat dat op basis van onjuiste aannames te snel aansprakelijkheid wordt gevestigd. Belangrijk is dat er qua aard, ernst, en ontstaanssituatie voldoende overeenkomsten bestaan tussen het bekende risico en het onbekende risico. Generalisering kan overigens niet plaatsvinden, indien er over het bekende risico ook nog onzekerheid bestaat.

De tweede route is het verdisconteren van de onzekerheid in de zorgvuldigheidsafweging. Deze route is in de literatuur verscheidene keren bepleit.64 Wanneer een onzeker risico in abstracto kan worden meegenomen in de zorgvuldigheidstoetsing is evenwel onduidelijk. Dit hangt af van de omstandigheden van het geval. Het is moeilijk te zeggen welke omstandigheden een rol spelen en wat voor gewicht die omstandigheden in de schaal leggen. Overigens zal dit niet vaak voorkomen. In de rechtspraak wordt namelijk in plaats daarvan vaak geoordeeld dat ofwel sprake is van onbekendheid (en daarmee de vordering wordt afgewezen) ofwel van bekendheid (waarna geoordeeld kan worden over de onrechtmatigheid). Onzekerheid wordt – bij mijn weten – doorgaans niet expliciet als gezichtspunt meegewogen en afgezet tegen andere gezichtspunten, maar wordt verdisconteerd in het kennisvereiste.

Ook ten aanzien van de kwalitatieve aansprakelijkheden wordt de route van verdiscontering soms bepleit. Zo leest Lindenbergh in het Wilnis-­arrest dat de Hoge Raad de weg openhoudt voor de aansprakelijkheid van de bezitter van een gebrekkige opstal, ook al was dat gevaar niet bekend. De ‘bekendheid van het gebrek’ zou ten opzichte van andere factoren, zoals de ‘aard, bestemming en functie’ van de opstal minder gewicht in de schaal leggen.65 Hij leidt dit af uit de overweging, waarin de Hoge Raad de kenbaarheid van het gebrek naast de overige omstandigheden positioneert. Hartlief wil nog niet zo ver gaan. Hij schrijft – in mijn ogen terecht:

Mijns inziens geldt dit voor de tweede route in het algemeen. Ik zou het verdisconteren van onzekerheid in de zorgvuldigheidsnorm niet categorisch willen uitsluiten, maar ik zie op dit moment nog niet dat dit staande praktijk is of op korte termijn zal worden.