2.2.9 Wet van 3 juli 2008 betreffende herverzekering (2008)

Op 1 september 20082 werd de Wft gewijzigd in verband met de invoering van een nieuwe wet waardoor toezicht op herverzekeraars3 werd ingevoerd. Nederland redeneerde dat herverzekering4 meer gemeen heeft met schadeverzekering dan met levensverzekering, omdat er immers geen sprake is van opgebouwde rechten. Daarom werd de procedure, waarbij polishouders van levensverzekeraars en natura-uitvaartverzekeraars zich tegen een voorgenomen portefeuilleoverdracht kunnen verzetten, niet overgenomen met betrekking tot herverzekeraars.5 Het opzegrecht in geval van een overdracht door een schadeverzekeraar werd echter evenmin overgenomen. Een herverzekeraar kon er dus met ingang van 1 september 2008 voor kiezen zijn portefeuille over te dragen aan een andere herverzekeraar zonder medewerking of instemming van degenen die aan de herverzekeringen rechten kunnen ontlenen, maar met instemming van DNB. Omdat ook hier het single licence-beginsel en het home country control beginsel golden, komen de onderdelen a tot en met c van het nieuwe art. 3:114a Wft overeen met deze onderdelen in de tekst voor de levensverzekeraar en de schadeverzekeraar.

Door middel van deze wet werd de Richtlijn Herverzekering6 in Nederland geïmplementeerd. Art.18 daarvan bevat een zeer beknopte bepaling over portefeuilleoverdracht. Het artikel bevatte dus – net als de schaderichtlijnen en levenrichtlijnen – geen concrete voorschriften over processtappen. Dit artikel bepaalde:

Horeman7 wijst erop dat de in de richtlijn gehanteerde formulering vrijwel letterlijk voorkomt in artikel 21 van Richtlijn 73/239 (de Eerste schaderichtlijn). Destijds meldde de minister dat Brussels overleg tot de conclusie had geleid dat Richtlijn 73/239 niet zo beperkt was bedoeld dat alleen de solvabiliteitsmarge van de overnemende onderneming getoetst mocht worden, maar dat de toezichthoudende autoriteit de verplichting heeft een portefeuilleoverdracht te toetsen aan de gevolgen daarvan voor het bedrijf van zowel de cederende verzekeraar als de cessionaris. Horeman stelt dat dat in de Tweede schaderichtlijn en Derde schaderichtlijn bovendien nog werd verduidelijkt door de toevoeging van de woorden “onder de in het nationale recht vastgestelde voorwaarden”. Deze woorden komen ook terug in artikel 18 van de Richtlijn Herverzekering. De toezichthouder mag dus een “brede toetsing” doen bij de overdracht van een portefeuille van herverzekeringen door een herverzekeraar. De woorden “De Nederlandsche Bank stemt slechts in met een overdracht als bedoeld in art. 3:114a (…)” in het tegelijk met art. 3:114a Wft (op 1 september 2008) ook nieuw ingevoerde art. 3:118a Wft bevestigen mijns inziens het standpunt dat het beschikken over het minimumbedrag aan solvabiliteitsmarge slechts een minimum voorwaarde is.

De nieuwe wetsartikelen bevatten als gezegd geen opzegrecht voor de polishouder van de herverzekeringsovereenkomst die door de ene herverzekeraar aan de andere herverzekeraar wordt overgedragen. In de Kamerstukken werd gesteld dat herverzekeringsovereenkomsten in de praktijk veelvuldig een contractueel opzegrecht bevatten.8 Alhoewel de wettelijke regeling van de overdracht van een portefeuille van herverzekeringsovereenkomsten dus in feite relatief de grootste inbreuk is op art. 6:159 BW omdat er geen verzetrecht is en geen wettelijk opzegrecht van polishouders, kon men daar in de praktijk goed mee leven doordat het opzegrecht contractueel was geregeld. Dat zal dan ook de reden zijn geweest dat in de hele parlementaire behandeling niemand een vraag heeft gesteld over het ontbreken van een wettelijk opzegrecht. Horeman is van mening dat een opzegrecht wel op zijn plaats was geweest, zodat de herverzekering kan worden opgezegd ook als de herverzekerden dat niet tevoren hebben bedongen.9

Onder het begrip “herverzekeraar” valt ook de directe verzekeraar die herverzekeringsactiviteiten verricht. Aldus is art. 3:114a Wft mede van toepassing op directe verzekeraars die herverzekeringsactiviteiten verrichten en de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen wensen over te dragen. Art. 3:121 Wft bepaalde nou juist dat “deze paragraaf”, dus inclusief het nieuwe art. 3:114a Wft, daarop niet van toepassing is. Art. 3:121 Wft10 verviel daarom per 1 september 2008.11 Ook het hiervoor vermelde art. 3:130 Wft12 verviel per 1 september 2008.

De woorden “kan die overdracht met instemming van de Nederlandsche Bank” betekenen dat voor een portefeuilleoverdracht niet per se de instemming van DNB is vereist. Het staat de herverzekeraar vrij om de weg van het Burgerlijk Wetboek te volgen, dat wil zeggen met instemming van de wederpartij (de polishouder dus) de polis aan een andere herverzekeraar over te dragen.13 De herverzekeraar kan er dus voor kiezen alle polishouders wel om medewerking te vragen.