7.2.3 Onherstelbaar vormverzuim

Voor de toepassing van art. 359a Sv is vereist dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. Volgens de memorie van toelichting bij de Wet vormverzuimen mogen vormverzuimen ‘pas (...) worden gesanctioneerd als herstel niet meer mogelijk is’.1 In theorie is dat duidelijk, maar waaraan in de praktijk bij herstel moet worden gedacht was minder helder. Is bijvoorbeeld voldoende dat nadelige gevolgen van een vormverzuim voor de verdachte kunnen worden vermeden of gecompenseerd? Of blijft er bij opzettelijk begane onrechtmatigheden ook daarna nog een met de verantwoordelijke voor de vormfout te vereffenen rekening open staan? De eerste interpretatie van herstel sluit aan bij het waarborgen van het recht op een eerlijk proces en het bieden van compensatie als doeleinden van reacties op vormfouten. Voor de tweede interpretatie kan iets te zeggen zijn met het oog op het bevorderen van normconform gedrag als doeleinde.

De memorie van toelichting herhaalde de voorbeelden van de Commissie Moons, dat wanneer een stuk niet rechtsgeldig is betekend of een getuige of deskundige niet rechtsgeldig is beëdigd, en deze verzuimen nog hersteld kunnen worden, de rechter hiertoe dient over te gaan in plaats van het verzuim te sanctioneren.2 Maar, omdat de minister in afwijking van de Commissie Moons art. 359a Sv beperkte tot vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek en de gegeven voorbeelden geen vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek betreffen, rees de vraag welke vormverzuimen dan voor herstel in aanmerking kwamen. Aanvankelijk is wel bepleit dat wenselijk was geweest met de beperking van de werkingssfeer van art. 359a Sv tot vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek ook de voorwaarde te schrappen dat het verzuim niet kan worden hersteld.3 Dat is niet gebeurd en inmiddels blijkt de rechtspraak wel met deze voorwaarde uit de voeten te kunnen.

In het standaardarrest uit 2004 overwoog de Hoge Raad dat art. 359a Sv ‘uitsluitend’ betrekking heeft op onherstelbare vormverzuimen en dus niet op gevallen waarin het vormverzuim ‘is hersteld of alsnog kan worden hersteld’. De rechtspraak biedt zowel voorbeelden van gevallen waarin het desbetreffende vormverzuim daadwerkelijk is hersteld,4 als van gevallen waarin werd geoordeeld dat het vormverzuim herstelbaar is.5 Bij die laatste categorie van gevallen is opvallend, dat de enkele omstandigheid dat het verzuim herstelbaar is, volstaat om het buiten het bereik van art. 359a Sv te laten vallen, ook als het niet is hersteld. Het ‘alsnog kan worden hersteld’ uit het standaardarrest had immers ook geïnterpreteerd kunnen worden uitsluitend als een aansporing voor de feitenrechter om daadwerkelijk herstel te bieden, maar dat is dus niet zo, al lijkt deze aanpak zich niet voor toepassing te lenen als sprake is van substantieel nadeel voor de verdachte.

In 1999 overwoog de Hoge Raad nog dat wetgever het oog heeft gehad op de mogelijkheid van herstel door de zittingsrechter.6 Daarvoor biedt de memorie van toelichting inderdaad een aanknopingspunt,7 maar uit latere rechtspraak volgt dat ook herstel door anderen mogelijk is.8

Het voorop staan van herstel van vormfouten heeft een praktische betekenis: de rechter moet zoveel mogelijk streven naar herstel van de gevolgen van het onrechtmatig handelen,9 voordat hij concludeert dat het verzuim onherstelbaar is en daaraan op de voet van art. 359a Sv een rechtsgevolg verbindt.10 Maar in het licht van de in dit boek onderscheiden doeleinden van reacties op vormfouten heeft dit – door de Hoge Raad tamelijk extensief geïnterpreteerde – uitgangspunt tegelijkertijd een principiële lading. Zou immers disciplinering van degenen die de vormfouten hebben begaan een belangrijk doel zijn van de toepassing van art. 359a Sv, dan zou aan de vraag of hun vormfout herstelbaar is weinig betekenis toekomen. Het kwalijke handelen wordt daarmee immers niet uitgewist, alleen de eventuele nadelige gevolgen ervan kunnen worden vermeden. Ook vormfouten die uit een oogpunt van een behoorlijke opsporing zeer ernstig zijn, kunnen zich voor herstel lenen. Om een voorbeeld te geven: maakt een agent een vals procesverbaal, maar komt dit nog bij het onderzoek ter terechtzitting aan het licht, dan kunnen de eventuele nadelige gevolgen van die valsheid worden voorkomen. 11

In de huidige rechtspraak lijkt een interpretatie van herstel te domineren, waarin het voorkomen van eventuele nadelige gevolgen van het verzuim voor de verdachte centraal staat. Dat voor toepassing van art. 359a Sv in beginsel geen plaats is wanneer een vormverzuim hersteld of herstelbaar is, past bij concentratie op de belangen van de individuele verdachte. De onbehoorlijkheid van het optreden van politie of OM kan op zichzelf, gelet op deze rechtspraak van de Hoge Raad, in gevallen waarin het vormverzuim herstelbaar is, in beginsel geen zelfstandig dragende reden zijn voor de toepassing van een rechtsgevolg op de voet van art. 359a Sv. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van HR 1 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9417, NJ 2003/695 m.nt. Mevis. In die zaak werd in appel het vormverzuim hersteld dat bepaalde pv’s aanvankelijk niet aan het dossier waren toegevoegd. Het hof oordeelde dat door de OvJ een inbreuk was gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde ‘die niet zonder sanctie kan blijven’. In overeenstemming met zijn algemene beleidslijn casseerde de Hoge Raad op dit punt niet ten nadele van de verdachte, maar wel plaatste het de door het hof toegepaste strafvermindering uitdrukkelijk buiten het kader van art. 359a Sv.

In eerdere rechtspraak is wel eens een uitzondering aangenomen op deze concentratie op de gevolgen voor de verdachte, zij het alleen bij de meest ernstige vormen van onbehoorlijk optreden. In dit verband kan worden gewezen op HR 4 februari 1997, NJ 1997/308 m.nt. Schalken. In die zaak had het hof vastgesteld dat de ontkenning onder ede door een opsporingsambtenaar als getuige ter terechtzitting van de toepassing van de zogenoemde Deltamethode en het niet-ingrijpen van het OM ter voorkoming van misleiding van de rechter op dit punt, er op gericht zijn geweest een toetsing door de rechter van de methode in de onderhavige strafzaak te frustreren. Deze schending van de beginselen van een goede procesorde leende zich volgens het hof niet voor herstel in een latere instantie. De Hoge Raad verwierp het tegen dit oordeel gerichte beroep. In hoeverre deze ruimte tegenwoordig nog bestaat is de vraag. In HR 29 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7104, NJ 2012/146 m.nt. Borgers, lijkt de belangrijkste toets te zijn of het recht op een eerlijk proces door de valsheid is geschaad. In zijn noot noemt Borgers de poging van het middel om bij de klacht over de verwerping van het ontvankelijkheidsverweer ‘de aandacht te verleggen van het recht van de verdachte op een eerlijk proces naar de integriteit van de opsporing’ ‘bepaald een long shot’. Daarbij memoreert hij dat de Hoge Raad uitdrukkelijk heeft geoordeeld dat de grond voor niet-ontvankelijkheid niet uitsluitend kan worden gevonden in de laakbaarheid van het optreden van politie of justitie.12

Hoewel het hier om een principieel gewichtige kwestie gaat, past de relativerende kanttekening dat de categorie van gevallen waarin herstel mogelijk is, de facto zeer beperkt is. Vormfouten in het voorbereidend onderzoek zijn in veel gevallen niet herstelbaar. Inbreuken op grondrechten, zoals de inbreuk op de privacy die een onrechtmatige doorzoeking meebrengt, laten zich achteraf niet ongedaan maken.13