V.7.2 Praktische bruikbaarheid

Of een gebrek tot vernietigbaarheid, nietigheid of zelfs non-existentie leidt, blijkt in de praktijk niet altijd met scherpte te zeggen. Bij het huwelijk bestaat gezien Meijers’ duidelijke aanwijzingen in de parlementaire geschiedenis nog de meeste duidelijkheid. Toch komt twijfel ook daar wel voor. Welke status heeft bijvoorbeeld een huwelijk gesloten tussen twee voordien reeds gehuwden? Waar de Rechtbank ’s-Gravenhage zo’n tweede huwelijk nietig verklaarde, kwam de Rechtbank Utrecht tot non-existentie.1 Dit verschil in benadering hoeft niet zonder gevolgen te zijn, zeker nu – anders dan non-existentie – de nietigverklaring van een huwelijk niet jegens eenieder terugwerkende kracht heeft (art. 1:77 lid 2 BW). Verder bestaat wel onzekerheid ten aanzien van schijnhuwelijken. Hoewel art. 1:71a BW een huwelijk vernietigbaar acht waar dat is aangegaan met het oogmerk toelating tot Nederland te verkrijgen,2 achtte de Rechtbank Den Haag een ogenschijnlijk schijnhuwelijk non- existent. Ter zitting bleek communicatie tussen de man en vrouw in kwestie zelfs na drie jaar huwelijk onmogelijk bij gebreke van een gemeenschappelijke taal. Naar het oordeel van de rechtbank was om die reden ‘geen sprake van een huwelijk in de zin van de wet’. Kennelijk geloofde de rechtbank niet in de universele taal der liefde: zij wees het echtscheidingsverzoek af omdat nimmer een huwelijk had bestaan.3

Ook ten aanzien van het besluit klinkt de kritiek dat het geen doen is uit te maken welke elementen nu de essentialia uitmaken. Is een geldige bijeenroeping nu werkelijk essentieel om in vergadering te kunnen besluiten? En hoe zit wanneer de bijeenroeping te laat is geschied? Het is maar moeilijk grenspalen zetten tussen fundamentele gebreken (non-existentie), schendingen van de wet of de statuten (nietigheid) en schendingen van een wettelijk of statutair totstandkomingsvoorschrift (vernietigbaarheid).4 Al even grijs is het beeld bij de fusie en splitsing. De wettelijke regeling van die figuren kent vele voorschriften en formaliteiten – hoe is uit te maken welke daarvan de essentie raken? Zo noemen Schoonbrood en Van Olffen een aantal wezenskenmerken van de fusie en splitsing, zonder te expliciteren waarom die kenmerken zo wezenlijk zijn en hoe dat vast te stellen is.5

Helderheid over welke gevallen tot non-existentie voeren, hangt dus vooral af van de mate waarin de wet en de parlementaire geschiedenis duidelijkheid bieden. Het non-existentiebegrip zelf geeft immers niet meer dan een vage aanwijzing: van non-existentie is sprake indien de ‘essentie’ van een rechtshandeling mist. Maar wat de essentie is, weet niemand en is ook niet eenduidig vast te stellen. In praktische bruikbaarheid blinkt de onbestaanbaarheid dan ook niet uit. Nu geldt dat evengoed voor de andere begrippen van het nulliteitenrecht: of een rechtshandeling nietig dan wel vernietigbaar is, hangt – bij gebreke van wetsduiding – evenzeer van betrekkelijk vage criteria af.6 Dat kan evenwel nog niet het hanteren van een derde, zo mogelijk nog onduidelijker begrip rechtvaardigen, zeker niet wanneer – zoals in de volgende paragraaf zal blijken – aan dat non-existentiebegrip geen rechtsgevolgen zijn verbonden of althans onzeker is welke dat zijn.