2.4.2.0 Introductie

De tweede deelverplichting die onderdeel is van de MiFID-loyaliteitsverplichting is de onderzoeksplicht, ook wel aangeduid als know-your-customer-regels. De onderzoeksplicht wordt in twee gradaties vormgegeven, namelijk de geschiktheidstoets en de passendheidstoets. Het is afhankelijk van het type beleggingsdienstverlening welke toets in een specifiek geval van toepassing is. Bij vermogensbeheer en beleggingsadvies voert de beleggingsdienstverlener de geschiktheidstoets uit. Bij execution only-dienstverlening kan hij volstaan met de passendheidstoets.

Alhoewel het onderscheid tussen de geschiktheidstoets en passendheidstoets in theorie helder is, kan dit in de praktijk lastiger te duiden zijn. De aard van de beleggingsdienst en in beperktere mate het soort product zijn doorslaggevend. In sommige gevallen zijn de opgestelde overeenkomsten te herleiden tot verschillende diensten of verrichten beleggingsdienstverleners verschillende diensten. Wanneer onduidelijk is welke toets moet worden uitgevoerd, is de werkelijke aard van de dienst van belang. Niet de vormgeving, maar de feitelijke gang van zaken is van doorslaggevende betekenis.1 Beide soorten toetsen komen achtereenvolgens aan bod.

In het kader van de geschiktheidstoets moet de beleggingsdienstverlener bij zowel professionele als niet-professionele cliënten de nodige informatie inwinnen over de volgende drie aspecten: de kennis en ervaring van een cliënt over het product of de dienst, zijn financiële situatie en zijn beleggingsdoelstellingen. Het doel van het inwinnen van deze informatie is om geschikte diensten of instrumenten te kunnen aanbevelen.2 Zonder het inwinnen van informatie over de kennis en ervaring, de financiële situatie en de beleggingsdoelstellingen mag de beleggingsdienstverlener geen beleggingsdiensten of producten aanbevelen.3 Evenmin mag hij de cliënt aanmoedigen deze gegevens niet te verstrekken.4 Door het inwinnen van deze informatie krijgt de beleggingsdienstverlener namelijk inzicht in de belangrijkste informatie over de cliënt.

Na het inwinnen van voorgaande informatie moet de beleggingsdienstverlener de specifieke transactie die wordt aanbevolen of onderdeel is van het vermogensbeheer aan drie criteria toetsen. Allereerst moet de transactie voldoen aan de beleggingsdoelstellingen van de cliënt. Om dit zorgvuldig te kunnen toetsen, moet de beleggingsdienstverlener informatie inwinnen over: de duur van de periode dat de cliënt de belegging wil aanhouden, de voorkeur van risico’s, het risicoprofiel en de bedoeling van de belegging.5

Ten tweede moet de transactie zodanig zijn dat de cliënt de beleggingsrisico’s kan dragen. In dit kader moet de beleggingsdienstverlener over de financiële situatie van de cliënt de volgende gegevens verzameld hebben: de bron en omvang van de periodieke inkomsten, het vermogen waartoe liquide middelen, beleggingen en onroerend goed behoren, en financiële verplichtingen.6 Als derde moet de cliënt de nodige kennis en ervaring hebben om te begrijpen welke risico’s verbonden zijn aan de transactie.7 Het gaat daarbij niet om de algemene risico’s die bijvoorbeeld zijn verbonden aan vermogensbeheer maar het is een casuïstische toets.8 Het is ook niet voldoende indien de cliënt de risico’s van een bepaalde strategie begrijpt. Hij moet zich bewust zijn van de specifieke risico’s van zijn producten en de wisselwerking ervan.9 Om dit te kunnen beoordelen, moet de beleggingsdienstverlener gegevens verzamelen over: het soort dienst, de transactie en het financiële instrument waar de cliënt vertrouwd mee is, de aard, het volume en de frequentie van de transacties van de cliënt en de periode waarover deze zijn verricht en het opleidingsniveau. Indien aan alle criteria is voldaan dan is de transactie geschikt. Bij niet-professionele niet-particuliere cliënten rijst hierbij de vraag wie onderwerp is van de toets van kennis en ervaring, de financiële situatie en beleggingsdoelstellingen. MiFID geeft daarover geen uitsluitsel.10 Aansluiting kan worden gezocht bij het subject van de toets tot opt up. In dat geval wordt getoetst bij degene die gemachtigd is transacties aan te gaan.11

Op voorgaande geldt de nuance dat de beleggingsdienstverlener al die specifiek opgesomde informatie slechts hoeft in te winnen voor zover dit voor de omstandigheden waarin de cliënt verkeert, relevant is. Deze informatie moet in verhouding staan tot het soort cliënt, de aard en omvang van de dienst en het beoogde soort product of transactie en de complexiteit en de risico’s die daaruit voortvloeien.12 Zo zal de beleggingsdienstverlener bij advisering die ziet op complexe producten, in het algemeen meer informatie nodig hebben dan bij een eenvoudig product.13 De beleggingsdienstverlener mag altijd om meer informatie verzoeken dan de verplichte informatie op grond van MiFID. Het kan echter zo zijn dat de cliënt dit niet op prijs stelt. Hij kan dan op zoek gaan naar een andere beleggingsdienstverlener.14 De beleggingsdienstverlener mag in principe bij het inwinnen van de informatie uitgaan van de juistheid van de gegevens die de cliënt aanvoert. Dit is slechts anders indien hij weet of zou moeten weten dat de informatie duidelijk gedateerd, onnauwkeurig of onvolledig is.15

Wanneer de beleggingsdienstverlener vermogensbeheer of beleggingsadvies verricht voor professionele cliënten, mag hij twee aannames doen bij de toetsing van de drie voorgenoemde criteria. Allereerst mag hij er vanuit gaan dat de professionele cliënt de beleggingsrisico’s kan dragen. Daarnaast mag hij aannemen dat de professionele cliënt over de benodigde kennis en ervaring beschikt.16 Het komt er op neer dat de beleggingsdienstverlener bij professionele cliënten enkel hoeft te toetsen of de transactie voldoet aan de beleggingsdoelstellingen. Indien dat het geval is, is sprake van een geschikt advies of vermogensbeheer. Dit verschil in de uitvoering van de onderzoeksplicht bij de professionele en niet-professionele cliënt valt te verklaren aan de hand van de aanname die ten aanzien van een professionele cliënt wordt gemaakt. Uit MiFID volgt namelijk dat professionele cliënten de nodige kennis, ervaring en deskundigheid bezitten om beleggingsbeslissingen te nemen en risico’s adequaat in te schatten.17 Dit maakt het overbodig om deze toets in het kader van de geschiktheidstoets alsnog uit te voeren.18

Het is duidelijk dat de geschiktheidstoets een precontractuele verplichting is en de beleggingsdienstverlener deze uitvoert vóór het afsluiten van het contract dan wel vóór aanvang van de dienstverlening.19 Uit MiFID volgt echter niet welke termijn mag verstrijken tussen het inwinnen van de informatie en het moment waarop komt vast te staan dat het vermogensbeheer of advies geschikt is, terwijl dat wel van belang kan zijn. Bij veranderingen in de volatiliteit van het product kan op het ene moment sprake zijn van een geschikt product, terwijl dit op een later moment niet het geval hoeft te zijn. De termijn die mag verstrijken tussen het inwinnen van de informatie en het moment dat wordt getoetst aan de criteria verschilt van geval tot geval en komt voor de verantwoordelijkheid van de beleggingsdienstverlener.20

De AFM heeft enkele leidraden opgesteld in het kader van de geschiktheidstoets bij niet-professionele cliënten. De bindendheid van de leidraad en de betekenis voor de invulling van de MiFID-loyaliteitsverplichting kwam in paragraaf 2.2.3 aan bod. In de Leidraad zorgvuldig adviseren over vermogensbeheer geeft de AFM aan hoe een beleggingsdienstverlener een zorgvuldig adviestraject kan invullen.21 Daarnaast bestaat de Leidraad de klant in beeld. Deze dient ter verbetering van de kwaliteit van de dienstverlening en geeft vooral een praktische invulling aan zorgvuldig advies.22 Denk bijvoorbeeld aan de concretisering van vragenlijsten, het uitwerken van de samenhang tussen doelstellingen en risico’s en voorbeelden daarvan. De derde leidraad die van belang is bij de geschiktheidstoets is de Leidraad actief en passief beleggen in het belang van de klant. Deze leidraad gaat over de samenstelling van de portefeuille van de cliënt. Het feit dat het leidraden zijn, zorgt ervoor dat hun dwingende waarde voor de invulling van de MiFID-loyaliteitsverplichting relatief is.

Uit MiFID blijkt niet wat het gevolg is indien niet aan de geschiktheidstoets wordt voldaan of deze toets tot een negatieve uitkomst leidt.23 Dat is logisch. De geschiktheidstoets impliceert namelijk dat de beleggingsdienstverlener moet komen tot een geschikt beleggingsadvies of vermogensbeheer. In principe is dat de enige mogelijke uitkomst van de geschiktheidstoets.24 Indien de beleggingsdienstverlener een bepaalde invulling van het vermogensbeheer op het oog heeft die de toets van de geschiktheid niet doorstaat, gaat hij op zoek naar alternatieven die deze toets wel doorstaan.25 Het initiatief tot een geschikt advies of geschikt vermogensbeheer ligt dus bij de beleggingsdienstverlener. Indien de cliënt graag gebruik wil maken van bepaalde producten die niet geschikt blijken te zijn, dan kan hij deze producten alsnog verwerven via execution only-dienstverlening. In dat geval is namelijk sprake van een minder uitvoerige toets. Dit zal bij de bespreking van de passendheidstoets blijken.