6.5.3.a.2 Rode draden

Den Houdijker brengt naar voren dat bij het Hof van Justitie de borging van het Unierecht altijd voorop staat (tweede rode draad) en dat, zodra het kan, het Hof van Justitie zal overgaan tot het interpreteren van het Unierecht waarin het Hof van Justitie het fundamentele rechtenvraagstuk zal verwerken. Dit uitgangspunt is ook herkenbaar in de voor dit onderzoek geanalyseerde jurisprudentie van het Hof van Justitie. Het Hof van Justitie heeft daarbij een voorkeur voor een geschilbeslechting via het geven van algemene, bij herhaling toepasbare regels (derde rode draad van Den Houdijker). Deze rode draad is goed zichtbaar in de jurisprudentie van na het inwerking treden van het Handvest. Zichtbaar is dat het Hof van Justitie steeds algemene regels formuleert. Zo overweegt het ten aanzien van de evenredigheidstoets stricto sensu steeds dat de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties een juist evenwicht moeten verzekeren tussen de concurrerende rechten. Ook zijn algemene regels zichtbaar ten aanzien van bijvoorbeeld de vereisten van geschiktheid en noodzakelijkheid. Deze algemene regels staan een meer zaakgerichte benadering niet in de weg (vierde rode draad van Den Houdijker). Het Hof van Justitie kiest in veel zaken die zien op artikel 52 van het Handvest voor een concrete uitkomst van de voorgelegde zaak. Alleen in de zaken Visnapuu, WebMindLicenses en Asociaţia de Proprietari bloc M5A-ScaraA kiest het Hof van Justitie ervoor geen feitelijk oordeel over de maatregel te geven, omdat de verwijzende rechter daartoe beter in staat is. In de zaak Visnapuu was dat het geval, omdat – zo blijkt uit het arrest – het Hof van Justitie niet over alle relevante feiten en omstandigheden beschikte. Ik constateer overigens dat het Hof van Justitie in verschillende zaken niet tot een daadwerkelijke weging is gekomen. Hierbij past de rode draad van Den Houdijker dat de toetsing van de geschiktheid en noodzakelijkheid een belangrijke plaats inneemt in de jurisprudentie van het Hof van Justitie (zevende rode draad). In de door mij onderzochte jurisprudentie is zichtbaar dat het Hof van Justitie eerst de geschiktheid en de noodzakelijkheid van de maatregel onderzoekt voordat het toekomt aan het evenredigheidsbeginsel stricto sensu. Als de beperkende maatregel niet aan die vereisten voldoet, komt het Hof van Justitie niet meer aan het wegen van de concurrerende beginselen toe. Ook de rode draad die Den Houdijker onderkent en die ziet op de verhouding tussen het Hof van Justitie en de lidstaten past hierbij (achtste rode draad). Als het Hof van Justitie daar al aandacht aan besteedt, kan dat in twee vormen. In prejudiciële zaken laat het de geschilbeslechting met vingerwijzingen aan de nationale rechter (zie WebMindLicenses en Visnapuu). Daarnaast kan het Hof van Justitie wijzen op de beoordelingsvrijheid die de lidstaten hebben. Ook deze rode draad is nog zichtbaar.

Den Houdijker constateert dat het Hof van Justitie geneigd is een conflict tussen concurrerende beginselen vanuit de ernst van de inbreuk (gewicht a) te benaderen (zesde rode draad). Uit de latere jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt deze rode draad duidelijk. In negen van de veertien geanalyseerde zaken geeft het Hof van Justitie aanwijzingen over dit gewicht. Hierbij dient wel te worden opgemerkt dat de analyse weliswaar laat zien dat – conform de rode draad – het conflict wordt aangevlogen vanuit de ernst van de inbreuk, maar dat het Hof van Justitie niet altijd heel duidelijk is over het ‘exacte’ gewicht van die inbreuk. Hierbij past de constatering van Alexy dat zelfs met een triadisch systeem het toekennen van gewichten aan beginselen en inbreuken van beginselen niet eenvoudig is.2 Hierbij past ook de constatering van Den Houdijker (vijfde rode draad) dat het Hof van Justitie wel degelijk (zij het soms erg impliciet) aandacht besteedt aan het gewicht van de concurrerende beginselen.3 De analyse van de jurisprudentie laat zien dat met de invoering van artikel 52 van het Handvest het Hof van Justitie meer expliciet aandacht is gaan besteden aan het wegen van concurrerende beginselen. Het evenredigheidsbeginsel stricto sensu komt, tenzij de maatregel strandt op grond van een van de andere door artikel 52 van het Handvest gestelde voorwaarden, onveranderd aan bod.

Uit de analyse blijkt dat het Hof van Justitie langzamerhand steeds meer aandacht is gaan besteden aan het belang te voldoen aan het concurrerende beginsel (gewicht b). Daarbij hecht het veel waarde aan het doel waarvoor de maatregel een inbreuk maakt op een fundamenteel recht (eerste rode draad). Het gewicht van dit doel is daarbij van belang. Het doel waarnaar Den Houdijker verwijst, is het doel van de beperkende maatregel. Hiervoor heb ik al besproken het door artikel 52, eerste lid, van het Handvest gestelde vereiste, dat een beperking van een in het Handvest neergelegd beginsel moet beantwoorden aan de door de Europese Unie erkende doelstellingen van algemeen belang (paragraaf 6.4). Uit deze bespreking blijkt dat het Hof van Justitie nog steeds heel veel aandacht besteedt aan het doel waarvoor de beperkende maatregel inbreuk maakt op een beginsel. Het gewicht van het doel is daarbij van belang, maar – op uitzonderingen na, zoals de zaak Deutsches Weintor – maakt het Hof van Justitie dit gewicht niet inzichtelijk. Hierbij past de constatering van Den Houdijker dat in de jurisprudentie van het Hof van Justitie wel degelijk, zij het soms erg impliciet, aandacht wordt besteed aan het gewicht van de concurrerende beginselen (vijfde rode draad).4 In dit kader verwijs ik naar de in paragraaf 6.5.3.a.1 neergelegde schematische weergave van de analyse van de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Gewicht b wordt weergegeven in de vierde kolom. Zichtbaar is dat het Hof van Justitie de grootte van gewicht b vaak niet geeft. Van het toekennen van een concreet gewicht aan het vervullen van beginsel B was slechts in vijf van de veertien zaken sprake. Een verklaring hiervoor kan zijn dat de algemene belangen in de geanalyseerde jurisprudentie steeds gelegen waren in Europese richtlijnen en verordeningen of nationale wetgeving ter uitvoering van die richtlijnen. Wellicht heeft dit tot gevolg dat het Hof van Justitie aan de ene kant het belang wel benoemt, maar daar vervolgens snel overheen stapt en het belang als het ware als vanzelfsprekend aanneemt of impliciet aanwezig acht. Analyse van de rode draden geeft daarmee het volgende overzicht:

Tabel 3

De door Den Houdijker geformuleerde rode draden zijn nog steeds actueel. De weging van concurrerende beginselen lijkt meer aandacht te krijgen na invoering van artikel 52 van het Handvest. In nagenoeg alle geanalyseerde zaken was de weging in meer of mindere mate aanwezig. In paragraaf 3.4 is besproken dat Pauwels een drietal uitgangspunten heeft geformuleerd waaraan rechtsvormers en rechtstoepassers moeten voldoen bij het gebruik van beginselen.5 Beginselen hebben een begingewicht, rechtsvormers en de rechtstoepassers hebben ten aanzien van te nemen besluiten een motiveringsplicht en rechtsvormers en rechtstoepassers dienen consistent te zijn bij het toepassen van beginselen. Hierna zal worden onderzocht of deze uitgangspunten zichtbaar zijn in de geanalyseerde jurisprudentie.

Pauwels onderkent dat beginselen een begingewicht hebben. Het begingewicht is van belang voor het vaststellen welk beginsel voorrang heeft als beginselen met elkaar concurreren. Analyse van de jurisprudentie van het Hof van Justitie laat zien dat daarin slechts beperkt aandacht wordt besteed aan de gewichten van de concurrerende beginselen. De omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen, komen daarbij ook beperkt aan de orde. De jurisprudentie van na invoering van het Handvest laat daarbij zien dat enerzijds de Unieburger speciale bescherming geniet en anderzijds de reikwijdte van de beperkende maatregel een grote rol speelt bij de weging van concurrerende beginselen. De bescherming van de Unieburger vertegenwoordigt een groot aantal verschillende te beschermen belangen. In Deutsches Weintor de gezondheid, in Kadi II de staatsveiligheid en in McDonagh de bescherming van consumenten. De reikwijdte kan, zo blijkt uit de geanalyseerde jurisprudentie, van invloed zijn op de vraag of een maatregel ten gunste van beginsel B, beginsel A mag beperken. Een beperkte reikwijdte van de maatregel zal eerder leiden tot een gerechtvaardigde beperking van beginsel A dan een brede reikwijdte. De reikwijdte van een maatregel kan ook fiscaal relevant zijn (paragraaf 6.6.2.f). De analyse van de jurisprudentie van het Hof van Justitie heeft een beperkt aantal relevante omstandigheden naar voren gebracht. Op dit punt is dus nog aanvullend onderzoek nodig (paragraaf 6.6).

Pauwels stelt dat de motiveringsplicht inhoudt dat rechtsvormers en rechtstoepassers een besluit moeten motiveren. Zij zullen de argumenten moeten noemen, die het besluit kunnen dragen. De motivering moet duidelijk maken waarom het ene beginsel in dat specifieke geval voorrang krijgt op het andere beginsel, of anders gezegd waarom het ene beginsel het andere beginsel gerechtvaardigd kan beperken. Deze beslissing dient logisch voort te vloeien uit de motivering.6 Daarnaast zullen de rechtsvormers en rechtstoepassers die in een bepaalde situatie tot een bepaalde beslissing komen, waarbij het ene beginsel voorrang krijgt ten aanzien van het concurrerende beginsel, in een gelijke situatie op gelijke wijze moeten beslissen met gelijke motivering (consistent). Over het uitgangspunt van consistentie kan aan de hand van de geanalyseerde jurisprudentie geen uitspraak worden gedaan, omdat het Hof van Justitie niet in gelijke situaties uitspraken heeft gedaan.

Dit onderzoek levert wel informatie op over de motiveringsplicht. Analyse van de jurisprudentie laat zien dat het Hof van Justitie steeds uitgebreid motiveert welke van de twee concurrerende beginselen voorrang krijgt (conclusie C). Het Hof van Justitie besteedt daarbij veel aandacht aan de ernst van de inbreuk (gewicht a), maar het Hof van Justitie geeft daarbij niet altijd aan welk gewicht aan beginsel B toekomt (gewicht b) (bijvoorbeeld: ASNEF, Scarlet Extended, Schwarz en Spasic).7 Uit het arrest Scarlet Extended blijkt bijvoorbeeld dat de inbreuk op de vrijheid van ondernemerschap een ernstige beperking betreft (a is daarmee zwaar). Aan het vervullen van het concurrerende beginsel van bescherming van auteursrechten kent het Hof van Justitie geen concreet gewicht toe. Uit de conclusie dat de beperking van beginsel A niet is toegestaan, kan worden afgeleid dat deze conclusie alleen logisch voortvloeit uit de gewichten van de concurrerende beginselen als gewicht b kleiner is dan gewicht a. Een conclusie dient echter uit de motivering voort te vloeien en het zou niet zo moeten zijn dat uit de conclusie moet worden afgeleid wat een logische motivering zou zijn geweest. Dat het concrete gewicht niet wordt genoemd, leidt mijns inziens in de zaak waarover wordt geoordeeld door het Hof van Justitie niet tot problemen. Partijen hebben duidelijkheid. Een dergelijke uitspraak draagt alleen niet bij aan meer inzicht in welke omstandigheden van invloed zijn op de weging van de aan de orde zijnde beginselen.

In een aantal zaken (Bonnier Audio, Deutsches Weintor, Sky Österreich, McDonagh, UPC en Google Spain) lijkt de conclusie niet logisch voort te vloeien uit de toegekende gewichten, terwijl dit wel het geval is.8 Het Hof van Justitie heeft in deze zaken over het gewicht van één van de twee beginselen geen duidelijkheid gegeven. Dan lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat in die zaken de conclusie niet logisch volgt uit het wel gemotiveerde gewicht. Dat is echter niet het geval. Teruggrijpend op de theorie van Alexy heeft een gewicht van a (teller) van klein (1) tot gevolg dat C nooit groter is dan 1. Bij een waarde van 1 of kleiner is een beperking toegestaan. Het gewicht van het concurrerende beginsel B is voor de vraag of een beperking van het beginsel A gerechtvaardigd is niet meer relevant. De afweging geeft alleen nog de volgende mogelijkheden:

Figuur 16

De spiegelbeeldsituatie is ook terug te vinden in de aangehaalde arresten van het Hof van Justitie. Als het gewicht (b) (noemer) van het voldoen aan het concurrerende beginsel B als zwaar wordt gekwalificeerd (4), zal C nooit groter zijn dan 1 en is de beperking van het beginsel A toegestaan. In beide situaties (teller 1 of noemer 4) vloeit de conclusie logisch voort uit het geconstateerde gewicht van één van de beginselen.

Mijns inziens heeft het de voorkeur dat een beslissing beide gewichten (a en b) benoemt en dat de beslissing daarnaast bij een eventuele patstelling een overweging bevat waarom een bepaald beginsel voorrang heeft. Daarbij is van essentieel belang dat in iedere procedure het Hof van Justitie de in die procedure relevante omstandigheden die van invloed zijn op de gewichten van de aldaar concurrerende beginselen benoemt. Daarmee krijgt de jurisprudentie van het Hof van Justitie een meer voorspellend karakter, waarbij op basis van deze jurisprudentie meer omstandigheden kunnen worden onderkend die relevant zijn of kunnen zijn. De jurisprudentie kan dan een grotere bijdrage leveren aan het ontwikkelen van een omstandighedencatalogus voor verschillende beginselen.