Einde inhoudsopgave
Rechten van polishouders bij portefeuilleoverdracht, juridische fusie en juridische splitsing door verzekeraars (O&R nr. 148) 2024/5.7.4
5.7.4 Procederen over het gelijkwaardig recht of een toegekende schadeloosstelling
mr. A.M.M. Menken, datum 01-01-2024
- Datum
01-01-2024
- Auteur
mr. A.M.M. Menken
- JCDI
JCDI:ADS949785:1
- Vakgebied(en)
Verzekeringsrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Kamerstukken II 1980/81, 16453, nr. 3, p. 13: “Dat de vennootschap haar aanbod mag beperken tot een uitkoopsom is bepaald om te voorkomen dat een verkrijgende vennootschap door fusies wordt belast met allerlei soorten winstbewijzen en andere verschillende bijzondere rechten, afkomstig van vennootschappen waarmee zij ooit is gefuseerd.” en Kamerstukken II 1980/81, 16453, nr. 6, p. 9-10. Idem Koster, in: GS Rechtspersonen, art. 2:320 BW, aant. 2d en Dortmond 2013/417.
Art. 2:320 lid 2 BW: “De schadeloosstelling wordt bij gebreke van overeenstemming bepaald door een of meer onafhankelijke deskundigen, ten verzoeke van de meest gerede partij te benoemen door de voorzieningenrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin de woonplaats van de verkrijgende rechtspersoon is gelegen.”
door degene met een bijzonder recht in de zin van art. 2:320 BW, die meent dat in het voorstel tot fusie aan zijn recht tekort wordt gedaan.
Leijten 2004, p. 326-328.
Dortmond 2013/417.
Wel kan er volgens Asser/Kroeze 2-I 2021/439 een vordering bij de gewone rechter worden ingesteld tegen de verkrijgende rechtspersoon om het (reeds vastgestelde) gelijkwaardige recht of recht op schadeloosstelling te effectueren.
Aldus Leijten 2004, p. 326-328; Dortmond 2013/417 en Koster, in: GS Rechtspersonen, art. 2:320 BW, aant. 4.
Verbrugh 2007, p. 107-109.
Op grond van art. 2:323 lid 1 onder c BW kan de rechter een juridische fusie vernietigen wegens nietigheid, het niet van kracht zijn of een grond tot vernietiging van een voor de fusie vereist besluit van de algemene vergadering. In de uiteenzettingen van Leijten en Verbrugh komen polishouders niet specifiek aan de orde. Op grond van art. 2:8 BW moeten een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Ik meen dat er een aanzienlijke kans is dat de rechter, in het geval dat een polishouder op grond van art. 2:323 lid 1 onder c BW een vordering tot vernietiging van de juridische fusie zou instellen, het standpunt inneemt dat polishouders niet behoren tot degenen die krachtens art. 2:8 BW nauw bij de vennootschap zijn betrokken. Op zich is het wel zo dat in Asser/Kroeze 2-I 2021/224 wordt gesteld dat houders van winst- en oprichtersbewijzen wier rechten statutair zijn geregeld “in zoverre” binnen de werkingssfeer van art. 2:8 BW vallen. Maar op basis daarvan valt niet zomaar aan te nemen dat een rechter dan ook voor een polishouder die op grond van de statuten een recht heeft op maatschappijwinstdeling aan zou nemen dat deze binnen de werkingssfeer van art. 2:8 BW valt. Voor een polishouder met een recht op maatschappijwinstdeling dat uitsluitend in de polisvoorwaarden wordt toegekend, is dat al helemaal onaannemelijk. Daarbij komt dat art. 2:323 lid 1 onder c BW de rechter een discretionaire bevoegdheid geeft om de juridische fusie al dan niet te vernietigen. Ik ga ervan uit dat de rechter geneigd zal zijn zich op het standpunt te stellen dat vernietiging van de juridische fusie disproportioneel is als ook een vordering tot schadeloosstelling voor de polishouder openstaat. Op grond van art. 2:323 lid 5 BW kan de rechter overigens wel besluiten de fusie niet te vernietigen, maar in plaats daarvan schadevergoeding toe te kennen. Er geldt een vervaltermijn van zes maanden voor deze vordering te rekenen vanaf het moment dat de akte van fusie ten kantore van het handelsregister is neergelegd (art. 2:323 lid 3 BW).
Verbrugh 2007, p. 107-109 stelt dat er zijns inziens wel degelijk een onderscheid moet worden gemaakt tussen het toekennen van een gelijkwaardig recht en het toekennen van een schadeloosstelling. Vervolgens geeft hij aan dat een bijzondere rechthebbende die meent dat er geen sprake is van een gelijkwaardig recht een vordering tot vernietiging van de fusie zou kunnen instellen wegens een grond tot vernietiging van het besluit tot fusie. Aangezien bijzondere rechthebbenden die recht hebben gekregen op een schadeloosstelling maar met wie voorafgaande aan het fusievoorstel in het geheel geen overleg heeft plaatsgevonden naar zijn mening die route (dus: via de weg van een vordering tot vernietiging van de juridische fusie alsnog de “juiste” schadevergoeding vorderen) ook zouden moeten kiezen, zou het onderscheid dat hij aanbrengt in de praktijk voor de wijze van procederen door polishouders met een recht op maatschappijwinstdeling mijns inziens niet tot een verschil leiden.
Het voorstel tot fusie moet ook vermelden welke rechten of vergoedingen ingevolge art. 2:320 BW worden toegekend aan degenen die anders dan als lid of aandeelhouder bijzondere rechten hebben jegens de verdwijnende rechtspersoon (art. 2:312 lid 2 sub c BW).
Zie over de uitleg van verzekeringsovereenkomsten met name de uiteenzetting van Mijnssen en Engel 2021, p. 38-41. De belangrijkste uitspraak van de Hoge Raad over uitleg van overeenkomsten is Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 (Haviltex). De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan volgens de Hoge Raad niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het volgens dit arrest aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.In Hoge Raad 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1059, NJ 1994/173 (Gerritse/Hydro Agri Sluiskil) oordeelde de Hoge Raad vervolgens, dat voor de uitleg van de bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst (“cao”), de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van deze overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Mijnssen en Engel 2021, p. 38-41 stellen de vraag aan de orde of de cao-norm niet ook moet worden toegepast bij de uitleg van door verzekeraars gebruikte algemene verzekeringsvoorwaarden. Zij beantwoorden die vraag vervolgens ontkennend, met dien verstande dat zij er wel vanuit gaan dat tussen de Haviltex-maatstaf en de cao-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang. Als het dus gaat om de uitleg van door een verzekeraar gehanteerde algemene voorwaarden, dan komen volgens Mijnssen en Engel 2021, p. 38-41 ook meer objectieve maatstaven in aanmerking.Een derde arrest van de Hoge Raad dat in dit verband erg van belang is, is Hoge Raad 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572, NJ 2012/589 (Montessori Scholengemeenschap Amsterdam), r.o. 3.5 slot. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg. Zie voor een toepassing hiervan bij een polis met maatschappijwinstdeling bijvoorbeeld de uitspraak van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2019-601 van 20 augustus 2019. Daarin werd relevant geacht dat de verzekeraar jaarlijks winstbrieven verstuurde door middel waarvan de consument op de hoogte werd gehouden van de ontwikkeling van de winstdeling en dat de geschillencommissie op basis van de informatie in het dossier niet kon vaststellen dat dit aanleiding was voor de consument om vragen over de winstdeling te stellen of om eerder actie te ondernemen. Ik beschouw dit element van deze uitspraak van de geschillencommissie als een toepassing van de gedachte in Hoge Raad 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572, NJ 2012/589 (Montessori Scholengemeenschap Amsterdam) dat ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg. Deze uitspraak had geen betrekking op een portefeuilleoverdracht, maar op een klacht van een verzekeringnemer over de hoogte van de expiratiewaarde van de polis. De consument klaagde dat de verzekeraar niet op correcte wijze uitvoering had gegeven aan deze verzekeringsovereenkomst met recht op maatschappijwinstdeling. Ook in de recente uitspraak van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2023-0182 van 2 maart 2023 betreffende een polis met maatschappijwinstdeling waren de verstuurde winstbrieven van belang voor het oordeel van de geschillencommissie.
In Rb. Amsterdam 15 augustus 2007, n.g. (Ruijters/Winterthur) over een levensverzekeringsovereenkomst met maatschappijwinstdeling wordt in relatie tot de bepaling over maatschappijwinstdeling in de algemene verzekeringsvoorwaarden expliciet naar het criterium uit het Haviltex-arrest verwezen.
Raad van Toezicht Verzekeringen nr. 2005/027Le d.d. 7 maart 2005. In dit geval was de regeling m.b.t. maatschappijwinstdeling opgenomen in de polisvoorwaarden en statuten van de levensverzekeraar. Er vond een juridische fusie plaats tussen deze verzekeraar en de verkrijgende levensverzekeraar waarbij aan polishouders een gelijkwaardig recht werd toegekend. Het verlijden van de akte heeft plaatsgevonden op 29 december 2000. De klager betoogt onder meer dat de winstdeling voor de polishouders van de verzekeraar die door de juridische fusie is opgehouden te bestaan bekostigd moet worden uit de resultaten van de verzekeraar (bedoeld is: van de verkrijgende verzekeraar) als geheel. In onderdeel 7 van de uitspraak beslist de Raad: “Verzekeraar heeft zich op het standpunt gesteld dat hij klager geen onjuiste en misleidende informatie heeft verstrekt, maar dat klager miskent dat hij geen aanspraak kan maken op een deel van de bedrijfsresultaten van verzekeraar als geheel, omdat voor de berekening van de winstdeling uitgegaan dient te worden van de ex-portefeuille van de rechtsvoorganger van verzekeraar die daartoe binnen verzekeraar separaat is geadministreerd. Voor dit standpunt bieden de aan de Raad overgelegde stukken steun.”
Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 47 d.d. 23 juni 2009. Ook in dit geval ging het om een regeling m.b.t. maatschappijwinstdeling opgenomen in de polisvoorwaarden en de statuten van de levensverzekeraar. De juridische fusie met de verkrijgende levensverzekeraar werd op 1 oktober 1994 van kracht. Ook bij deze juridische fusie was een gelijkwaardig recht in de zin van art. 2:320 BW toegekend. Het verweer van de verzekeraar beschrijft hoe het proces is verlopen: “De verzekeringsvoorwaarden bepaalden dat de toegekende winstaandelen zouden worden verleend conform de statuten van de maatschappij. Volgens de statuten van de rechtsvoorganger bepaalde de directie, onder goedkeuring van de raad van commissarissen, de hoogte van de jaarlijkse winstdeling. Door de fusie op 1 oktober 1994 bestaat de rechtsvoorganger niet meer. Conform artikel 2:320 van het Burgerlijk Wetboek is voor de verzekeringnemers, die derhalve geen aanspraak meer konden maken op de rechtsvoorganger wat betreft de winstdelingsregeling, een gelijkwaardig recht vastgesteld dat in de plaats komt van het oorspronkelijke recht op winstdeling. Bij de vaststelling van het gelijkwaardig recht is gekeken naar het vóór de fusie gehanteerde beleid van winsttoekenning en het niveau ervan. De verzekering van Consument behoort tot de zogeheten slotbonusportefeuille. Het gelijkwaardig recht is in het voor het publiek ter inzage gelegde fusievoorstel omschreven. Ter uitvoering van het gelijkwaardig recht is een winstontwikkelingsindex voor de houders van een polis behorend tot de slotbonusportefeuille vastgesteld. Het in verband met de fusie geformuleerde gelijkwaardig recht geeft Consument geen aanspraak op winstdeling in het bedrijfsresultaat van Aangeslotene. Volgens het gelijkwaardig recht moet enkel de destijds overgedragen portefeuille van houders van een polis behorend tot de slotbonusportefeuille in beschouwing worden genomen. Aan een evenwichtig invullen van het gelijkwaardig recht is op zorgvuldige wijze aandacht besteed. Voorts is een externe toetsing ervan uitgevoerd. De fusie is volgens de wettelijk voorgeschreven procedure voorbereid en tot stand gekomen in samenspraak met de toenmalige Verzekeringskamer. De wettelijke procedure voorziet er onder meer in dat een voorstel tot fusie ter inzage wordt gelegd bij het handelsregister en op de kantoren van de betrokken maatschappijen. De ter inzage legging en de publicaties in de Staatscourant en twee dagbladen hebben op 1 juli 1994 plaatsgehad.” De geschillencommissie stelt vervolgens de verzekeraar in het gelijk: “Niet onjuist acht de Commissie het standpunt van Aangeslotene dat volgens het gelijkwaardig recht enkel in beschouwing moet worden genomen de destijds overgedragen (deel)portefeuille van polissen met een slotbonus.”
Commissie van Beroep 2010-03 d.d. 2 februari 2010.
R.o. 4.3 van de uitspraak van de Commissie van Beroep 2010-03 d.d. 2 februari 2010.
De uitspraak spreekt over een activa-passiva transactie in 2004. Uit de uitspraak is niet af te leiden om welke transactie dit gaat.
Deze procedure ziet op de overdracht door het Nederlandse bijkantoor van Schweizerische Lebensversicherungs- und Rentenanstalt AG, gevestigd te Zwitserland aan Zwitserleven N.V., thans genaamd SRLEV N.V.
R.o. 3.2.
R.o. 4.4.
Zie bijvoorbeeld Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2019-601 d.d. 20 augustus 2019. Ik zie de rechtsoverweging in deze uitspraak die gaat over winstbrieven (zoals ik hiervoor al schreef in voetnoot 270 in dit hoofdstuk) als een toepassing van Hoge Raad 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572, NJ 2012/589 (Montessori Scholengemeenschap Amsterdam), r.o. 3.5 slot, waarin de Hoge Raad oordeelde dat ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg. Deze uitspraak had geen betrekking op een portefeuilleoverdracht. Het betrof een klacht van een verzekeringnemer over de hoogte van de expiratiewaarde van een polis met recht op maatschappijwinstdeling. De recente uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2023-0182 van 2 maart 2023 betreffende een polis met maatschappijwinstdeling bevat bijvoorbeeld ook rechtsoverwegingen over de verzonden winstbrieven.
Kalkman 2013, p. 169-171; Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/691.
Degene aan wie een schadeloosstelling wordt toegekend, kan niet vorderen dat hij in plaats daarvan een gelijkwaardig recht krijgt.
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het voor degene met een bijzonder recht niet mogelijk is om een gelijkwaardig recht te vorderen. Het is namelijk aan de verkrijgende vennootschap om te bepalen of aan degenen met een bijzonder recht een gelijkwaardig recht wordt toegekend of een schadeloosstelling.1 Als de verkrijgende vennootschap in het voorstel tot fusie een recht op schadeloosstelling opneemt, dan kan degene met een bijzonder recht niet vorderen dat er een gelijkwaardig recht komt.
Degene aan wie een schadeloosstelling wordt toegekend, kan wel een additionele schadeloosstelling vorderen.
Indien degene met een bijzonder recht meent dat de schadeloosstelling niet voldoende is, dan kan hij wél een additionele schadeloosstelling vorderen. De meningen zijn er zeer over verdeeld hoe dat moet worden aangepakt.
1. Voor de fase tot het moment dat het voorstel tot fusie wordt neergelegd is er wel eensgezindheid. Art. 2:320 lid 2 BW bevat een verzoekschriftprocedure bij de voorzieningenrechter voor het geval dat er geen overeenstemming is over de schadeloosstelling.2 Deze procedure moet in deze fase worden gevolgd. In het geval van een verdwijnende verzekeraar met maatschappijwinstdeling zullen polishouders zeer waarschijnlijk in die fase echter nog niet op de hoogte zijn gesteld van de voorgenomen juridische fusie.
2. Voor de fase tussen het neerleggen van het voorstel tot fusie en het verlijden van de akte van fusie verschillen de meningen. In Asser/Kroeze 2-I 2021/439 lijkt het standpunt te worden ingenomen dat art. 2:320 lid 2 BW na het neerleggen van het voorstel tot fusie niet meer kan worden toegepast. Gelet op de bijzondere wettelijke voorziening in art. 2:320 lid 2 BW zou er daarnaast geen plaats zijn voor het bij de gewone rechter instellen van een vordering3 tegen de verkrijgende rechtspersoon tot het toekennen van een nader te bepalen schadeloosstelling. Leijten meent dat in deze fase nog wel op grond van art. 2:320 lid 2 BW geprocedeerd kan worden indien het voorstel tot fusie ten onrechte het bijzondere recht niet vermeldt dan wel een schadeloosstelling vermeldt die niet door deskundigen is bepaald.4 De visie van Dortmond begrijp ik zo dat hij ervan uit gaat dat niet meer op grond van art. 2:320 lid 2 BW kan worden geprocedeerd maar dat wel een vordering in rechte kan worden ingesteld, welke vordering ontstaat met de totstandkoming van de fusie.5 Voor polishouders met maatschappijwinstdeling pakt de visie beschreven in Asser/Kroeze 2-I 2021/439 uiterst unfair uit, zij waren immers zeer waarschijnlijk niet op de hoogte van de voorbereiding van het voorstel tot fusie. Om die reden sluit ik mij op dit punt aan bij de visie van Leijten.
3. Nadat de akte van fusie is verleden, kan degene met een bijzonder recht, die meent schade te lijden, in de visie van Asser/Kroeze 2-I 2021/439 dus geen vordering meer instellen.6 In de visie van Leijten en Dortmond kan hij wel een vordering bij de burgerlijke rechter instellen tot schadeloosstelling.7 Leijten meent dat daarnaast ook een vordering tot vernietiging van de juridische fusie op grond van art. 2:323 lid 1 onder c BW zou kunnen worden ingesteld, waarbij de in te roepen vernietigingsgrond dan zou zijn dat het besluit tot fusie strijdt met de jegens degene met een bijzonder recht op grond van art. 2:8 BW in acht te nemen redelijkheid en billijkheid. Verbrugh lijkt te zeggen dat er geen vordering bij de burgerlijke rechter mogelijk is, maar dat juist de weg van de vernietiging van de juridische fusie op grond van art. 2:323 lid 1 onder c BW ter beschikking staat van degene die een bijzonder recht had jegens de verdwenen vennootschap. Die weg staat volgens hem alleen open als er voorafgaande aan het fusievoorstel in het geheel geen overleg heeft plaatsgevonden met de bijzondere rechthebbenden; in het geval dat dat wel zo was maar de bijzondere rechthebbenden geen gebruik hebben gemaakt van de procedure tot het laten vaststellen van de schadeloosstelling kunnen zij volgens hem geen beroep meer doen op de rechter.8 Voor polishouders met recht op maatschappijwinstdeling is de route van art. 2:323 lid 1 onder c BW naar mijn mening een route met een groot risico dat zij niet-ontvankelijk worden verklaard of dat hun vordering wordt afgewezen.9
Degene aan wie een gelijkwaardig recht wordt toegekend en meent dat het recht niet gelijkwaardig is aan het oorspronkelijke recht kan met betrekking tot het verschil een schadevergoeding vorderen.
Ik zou willen aannemen dat hetzelfde geldt indien in het voorstel tot fusie een recht wordt toegekend waarvan de verkrijgende vennootschap meent dat het gelijkwaardig is aan het oorspronkelijke bijzondere recht, maar waarvan degene met het bijzonder recht meent dat dat niet het geval is.10 De verdeeldheid over de aanpak heeft er mogelijk toe geleid dat (zoals hierna blijkt) een polishouder die ontevreden is met de uitvoering van de maatschappijwinstdeling van de “oude” verzekeraar nadat een juridische fusie heeft plaatsgevonden, in de praktijk kiest voor de route van geschillenbeslechting bij geschilleninstanties in de verzekeringssector.
Wanneer wordt het op grond van art. 2:320 BW toegekende recht geacht gelijkwaardig te zijn aan het oorspronkelijke recht op maatschappijwinstdeling?
Dat brengt ons vervolgens op de vraag wanneer een polishouder zich op het standpunt zou kunnen stellen dat het aan hem toegekende recht niet “gelijkwaardig” is. Andersom gezegd, het is de vraag wanneer een recht dat op grond van art. 2:320 BW wordt toegekend in de plaats van het oorspronkelijke recht op maatschappijwinstdeling geacht kan worden “gelijkwaardig” te zijn aan het oorspronkelijke recht. De verzekeraars moeten in het voorstel tot juridische fusie vastleggen wat de inhoud is van het gelijkwaardig recht.11 De Kamerstukken over de regeling van de juridische fusie12 bevatten geen definitie van een “gelijkwaardig” recht.
Stap 1
Bij het toekennen van een gelijkwaardig recht zal uiteraard éérst moeten worden vastgesteld wat eigenlijk de inhoud is van het oorspronkelijke recht op winstdeling. Anders valt immers niet te bepalen wat een aan dat recht gelijkwaardig recht is. De inhoud van het recht op maatschappijwinstdeling van de polishouder met een polis met maatschappijwinstdeling zal in beginsel bepaald moeten worden op basis van uitleg van de desbetreffende bepalingen in de polisvoorwaarden (en/of statuten). De gezichtspunten die een rol spelen bij de uitleg van overeenkomsten blijken uit jurisprudentie van de Hoge Raad, waaronder onder meer het zogenoemde Haviltex-arrest.13 Ook voor de uitleg van de bepalingen over maatschappijwinstdeling is deze jurisprudentie van de Hoge Raad dus van belang.14 Er moet dus geanalyseerd worden welke betekenis de verzekeraar en de polishouders in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij die uitleg kunnen ook de door de verzekeraar in de loop der jaren verzonden “winstbrieven”15 een rol spelen.
Stap 2
Nadat is vastgesteld wat de “inhoud” is van het recht op maatschappijwinstdeling van de desbetreffende polishouders, kan vastgesteld worden wat het daaraan “gelijkwaardig recht” is. Ik zou het zo willen formuleren, dat de verzekeraars bij het formuleren van het gelijkwaardig recht (in het voorstel tot juridische fusie) binnen de bandbreedte moeten blijven van wat deze polishouders op grond van de uitleg van de oorspronkelijke bepalingen mogen verwachten.
Daarbij geldt dat inmiddels in ieder geval wel een vaste lijn in de jurisprudentie over maatschappijwinstdeling waar te nemen is, dat het “gelijkwaardig” is indien de polishouder na de juridische fusie recht heeft op maatschappijwinstdeling ten aanzien van dezelfde verzekeringsportefeuille als waarover voorheen zijn maatschappijwinstdeling werd berekend, ook al is deze verzekeringsportefeuille na de juridische fusie “maar” een onderdeel van de verzekeringsportefeuille van de verkrijgende verzekeraar. Zijn recht op maatschappijwinstdeling wordt dan vastgesteld op basis van het bedrijfsresultaat van de verkrijgende verzekeraar dat aan die specifieke verzekeringsportefeuille kan worden toegerekend, ook al is dat bedrijfsresultaat na de juridische fusie “maar” een onderdeel van het totale bedrijfsresultaat van die verzekeraar. Dit werd aangenomen in een uitspraak van de Raad van Toezicht Verzekeringen van 7 maart 2005.16 Dit werd ook aangenomen in een uitspraak van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van 23 juni 200917 en de uitspraak van de Commissie van Beroep van 2 februari 201018 over dezelfde casus. De Commissie van Beroep oordeelde daarin:
“Bij het verdwijnen van X als gevolg van de fusie van 1 oktober 1994 diende aan belanghebbende, op grond van het bepaalde in artikel 2:320 BW, in plaats van het recht op deling in de bedrijfswinst van X, een gelijkwaardig recht ten aanzien van Y te worden toegekend. Dat dit recht, zoals door Y geformuleerd, inhield dat bij de berekening van de uitkering werd uitgegaan van het niveau van de winstdeling zoals voor de fusie gebruikelijk was en dat de ontwikkeling van het rendement op de spaarpremies en de ontwikkeling van de sterftewinst zoals die specifiek golden voor de bij de fusie van X verkregen portefeuille in aanmerking werden genomen en dat daarbij niet de resultaten van andere portefeuilles en juridische entiteiten binnen Y werden betrokken, betekent niet dat Y haar verplichtingen jegens belanghebbende heeft geschonden. Daar komt bij dat A onweersproken heeft gesteld dat de voorgeschreven procedure is gevolgd en dat de Verzekeringskamer met een en ander akkoord is gegaan.”19
Vergelijking met een “gewone” portefeuilleoverdracht
Wanneer er geen sprake is van een juridische fusie, maar van een “gewone” portefeuilleoverdracht, blijven de polissen onverminderd en ongewijzigd van kracht. Er is dan dus geen sprake van een “gelijkwaardig recht”. Het gaat in feite om een “gelijk recht”: de polishouder kan het recht dat hij oorspronkelijk kon uitoefenen jegens de overdragende verzekeraar na de portefeuilleoverdracht uitoefenen jegens de verkrijgende verzekeraar. Er is ook jurisprudentie ten aanzien van maatschappijwinstdeling na een “gewone” portefeuilleoverdracht. Ook voor die situatie werd al meerdere malen geoordeeld dat de verzekeraar de maatschappijwinstdeling na de transactie mag relateren aan het deel van het bedrijfsresultaat dat kan worden toegerekend aan de verzekeringsportefeuille waarover de maatschappijwinstdeling ook voorafgaand aan de portefeuilleoverdracht werd berekend. De polishouder heeft geen recht gekregen op het delen in het bedrijfsresultaat van de gehele verzekeringsportefeuille van de verkrijgende verzekeraar. Ik heb met betrekking tot “gewone” portefeuilleoverdrachten over maatschappijwinstdeling de volgende uitspraken gevonden:
1. Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 53 d.d. 29 juni 2009:20
In dit geval was sprake van een activa-passiva transactie in 2004, waarvan de overdracht van de portefeuille met maatschappijwinstdelingsverzekeringen een onderdeel was. De polisvoorwaarden bepaalden: “De grootte van het winstaandeel en de hoogte van de samengestelde interestvergoeding worden elk jaar door (Aangeslotene) vastgesteld en zijn afhankelijk van de bedrijfsresultaten.” De geschillencommissie is vervolgens duidelijk in hoe de maatschappijwinstdeling na de transactie toegepast mag worden: “(…) de winstbijschrijving wordt gerelateerd aan het bedrijfsresultaat van de portefeuille waartoe de verzekering behoort. De aldus gevolgde wijze van toekenning van winstaandelen geeft blijk van een juiste rechtsopvatting.” Dit was ook de wijze waarop de winstdeling voorafgaand aan de transactie werd bepaald.
2. Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2020-213 d.d. 4 maart 2020:21
In deze uitspraak betoogde de polishouder na de overdracht van levensverzekeringsovereenkomsten door het Nederlandse bijkantoor van een Zwitserse verzekeraar aan de Nederlandse verzekeraar Zwitserleven N.V. dat bij toepassing van de maatschappijwinstdelingsregeling moet worden uitgegaan van de maatschappijwinst van de rechtsopvolgers.22 De geschillencommissie stelt zich naar aanleiding daarvan op het standpunt dat met de term ‘de maatschappij’ op het polisblad bedoeld is het Zwitserleven zoals dit bestond ten tijde van het afsluiten van de verzekering. Daarna luidt het oordeel: “Consument kan in alle redelijkheid niet verwachten dat hij meedeelt in het resultaat van Reaal N.V./VIVAT. De winstdeling voor de Verzekering zal op basis van de Voorwaarden en het polisblad gebaseerd moeten zijn op de Zwitserleven portefeuille, een deelportefeuille van VIVAT.”23.
Kern van de jurisprudentie inzake een gelijkwaardig recht in de zin van art. 2:320 BW bij maatschappijwinstdeling na een juridische fusie, en inzake een gelijk recht op maatschappijwinstdeling na een portefeuilleoverdracht
Na een “gewone” portefeuilleoverdracht heeft de polishouder die jegens de “oude” verzekeraar recht had op maatschappijwinstdeling een “gelijk recht” gehouden. Bij een juridische fusie kan aan de desbetreffende polishouders in het voorstel tot juridische fusie een “gelijkwaardig recht” worden toegekend.
Zowel de inhoud van het “gelijke recht”, als de inhoud van het “gelijkwaardig recht”, dient bepaald te worden aan de hand van uitleg van de oorspronkelijke bepalingen. Die bepaalt de “bandbreedte” waarbinnen men na de transactie moet blijven.
De uitleg van de oorspronkelijke bepalingen over maatschappijwinstdeling speelt op de eerste plaats een rol bij de vraag van welke verzekeringsportefeuille na de portefeuilleoverdracht of de juridische fusie winst in aanmerking moet worden genomen bij het toepassen van de winstdeling. Een polishouder die een levensverzekeringsovereenkomst sluit met maatschappijwinstdeling heeft op het moment dat hij de overeenkomst sluit een bepaald beeld van de omvang van de maatschappij waarbij hij zijn overeenkomst sluit en/of de omvang van de verzekeringsportefeuille waaraan zijn winstdeling is gerelateerd. Er is een leemte in het contract ten aanzien van de vraag op welke wijze na een juridische fusie of een “gewone” portefeuilleoverdracht de maatschappijwinstdeling moet worden bepaald. Het gaat er dan om wat de verzekeraar en de verzekeringnemer in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij wat de verzekeringnemer redelijkerwijs mocht verwachten sluit niet aan dat hij mee zou gaan delen in het bedrijfsresultaat van de gehele verzekeringsportefeuille van een “nieuwe” verzekeraar waarvan de portefeuille waarvan zijn polis onderdeel uitmaakt, deel gaat uitmaken. Ik kan mij daarom in het licht van het Haviltex-arrest goed vinden in de hierboven beschreven denkwijze.
Uitleg van de oorspronkelijke bepalingen over maatschappijwinstdeling speelt dan vervolgens ook een rol bij de toerekening van een deel van het bedrijfsresultaat van de verkrijgende verzekeraar aan die winstdelende verzekeringsportefeuille. Bijvoorbeeld bij het berekenen van winst op beleggingen zou de vraag kunnen rijzen welke beleggingen uit de beleggingsportefeuille van de “nieuwe” verzekeraar, na de juridische fusie of “gewone” portefeuilleoverdracht, bij de berekening daarvan in aanmerking moeten worden genomen. Ook hier blijkt dan van belang wat de verzekeraar en de verzekeringnemer in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De wijze waarop na het sluiten van de verzekeringsovereenkomst in de jaren voorafgaand aan de transactie uitvoering is gegeven aan de maatschappijwinstdeling, en waarover mogelijk ook winstbrieven aan polishouders zijn verstuurd, zal waarschijnlijk ook een belangrijk gezichtspunt zijn.24
Een polis die recht geeft op maatschappijwinstdeling is geen beleggingsverzekering.
In uitspraken waarin het recht op maatschappijwinstdeling een rol speelt, komt soms ook nog een ander punt aan de orde. In meerdere uitspraken is namelijk expliciet opgemerkt dat een polis die recht geeft op maatschappijwinstdeling geen beleggingsverzekering is.25 Dat heeft onder meer tot gevolg dat jurisprudentie over de wijze waarop een verzekeraar inzicht moet geven in de kosten van een beleggingsverzekering niet van toepassing is ten aanzien van de berekening van toe te kennen maatschappijwinstdeling. Hieruit vloeit ook voort dat bij het beschrijven van het gelijkwaardig recht in het voorstel tot fusie geen gedetailleerde uiteenzetting hoeft te worden gegeven over hoe de maatschappijwinstdeling precies zal worden berekend. Dit doet er overigens niet aan af dat DNB wel degelijk een toelichting zal willen ontvangen over hoe de verkrijgende verzekeraar na de transactie de maatschappijwinstdeling voornemens is toe te passen.