9.10.2.d Beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid

Afhankelijk van het antwoord op de vraag of de 403-aansprakelijkheid bij de afsplitsing bij de moedermaatschappij is achtergebleven of op de verkrijgende rechtspersoon is overgegaan, kan de moedermaatschappij, respectievelijk de verkrijgende rechtspersoon deze verklaring intrekken.1 Om vervolgens de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen moet onder meer op grond van art. 2:404 lid 3 sub a BW de groepsband met de 403-maatschappij zijn verbroken.

Doorgaans zal er na de afsplitsing van vermogen van de moedermaatschappij een groepsband bestaan tussen de rechtspersoon op wie de 403-aansprakelijkheid rust en de 403-maatschappij. De 403-maatschappij kan dan gebruik blijven maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime – mits ook aan de andere voorwaarden hiervoor is voldaan. Daarnaast heeft de rechtspersoon die aansprakelijk is op grond van de 403-verklaring in dat geval doorslaggevende invloed op de 403-maatschappij en daarmee indirect op de handelingen van laatstgenoemde die tot nieuwe aansprakelijkheid op grond van deze verklaring kunnen leiden.

Het kan echter voorkomen dat na de afsplitsing van vermogen van de moedermaatschappij de 403-maatschappij een groepsband heeft met de rechtspersoon op wie de 403-aansprakelijkheid niet rust. Dit doet zich bijvoorbeeld voor als de aandelen in de 403-maatschappij bij de afsplitsing op de verkrijgende rechtspersoon zijn overgegaan, maar dat in de splitsingsakte niet is vermeld dat ook de 403-aansprakelijkheid op hem overgaat. Op grond van art. 2:334s lid 3 BW is de 403-aansprakelijkheid dan achtergebleven bij de moedermaatschappij.

Tot slot is het mogelijk dat na de afsplitsing van vermogen van de moedermaatschappij, de 403-maatschappij noch met de moedermaatschappij noch met de verkrijgende rechtspersoon een groepsband heeft. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de moedermaatschappij en de verkrijgende rechtspersoon niet tot dezelfde groep behoren en de 403-maatschappij een 50/50-joint venture is van hen gezamenlijk waarbij geen van beide de centrale leiding uitoefent.2

Als de rechtspersoon op wie de 403-aansprakelijkheid na de afsplitsing van vermogen van de moedermaatschappij rust niet in een groepsverhouding staat met de 403-maatschappij, kan eerstgenoemde de overblijvende aansprakelijkheid beëindigen – mits ook aan de andere voorwaarden hiervoor wordt voldaan.3 Verbrugh noemt als voorbeeld dat de 403-aansprakelijkheid bij de afsplitsing bij de moedermaatschappij is achtergebleven, maar de aandelen in de 403-maatschappij op de verkrijgende rechtspersoon zijn overgegaan.4

Als er na de afsplitsing van vermogen van de moedermaatschappij wel een groepsband is tussen de rechtspersoon op wie de 403-aansprakelijkheid rust en de 403-maatschappij, kan de overblijvende aansprakelijkheid volgens mij niet worden beëindigd. Ik heb er eerder op gewezen dat de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid mijns inziens is bedoeld voor de gevallen dat de rechtspersoon op wie deze aansprakelijkheid rust niet tot dezelfde groep behoort als de rechtspersoon van wie de handelingen tot aansprakelijkheid op grond van de ingetrokken 403-verklaring kunnen leiden.5 Daarbij maakt het geen verschil of de moedermaatschappij na de afsplitsing nog steeds aansprakelijk is op grond van de 403-verklaring of dat de 403-aansprakelijkheid onder algemene titel op de verkrijgende rechtspersoon is overgegaan.

In het geval dat de 403-aansprakelijkheid bij de afsplitsing overgaat op een verkrijgende rechtspersoon buiten de groep en deze rechtspersoon dan ook een groepsband krijgt met de 403-maatschappij, zou nog betoogd kunnen worden dat de moedermaatschappij de overblijvende aansprakelijkheid kan beëindigen op het moment van de afsplitsing. Een dergelijk standpunt wordt ook verdedigd als een moedermaatschappij door een fusie ophoudt te bestaan en haar vermogen onder algemene titel overgaat op een verkrijgende rechtspersoon buiten de groep.6 Met betrekking tot een afsplitsing van vermogen van de moedermaatschappij betekent dit kort gezegd dat op het moment van de afsplitsing de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken. Vervolgens komt er een nieuwe groepsband tot stand tussen de 403-maatschappij en de verkrijgende rechtspersoon. Als de moedermaatschappij voor de afsplitsing al is gestart met de procedure om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen7 en het moment van de afsplitsing samenvalt met het moment dat de verzetstermijn verloopt waarbinnen de crediteuren verzet kunnen instellen tegen het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, zou verdedigd kunnen worden dat op dat moment is voldaan aan alle voorwaarden van art. 2:404 lid 3 BW.8 De overblijvende aansprakelijkheid zou dan zijn beëindigd, behoudens de afwikkeling van een eventueel ingesteld verzet.

Ik kan mij echter niet vinden in bovenstaande redenering. Naar mijn mening is op het moment van de afsplitsing niet (kortstondig) voldaan aan de voorwaarde ex art. 2:404 lid 3 sub a BW. Tot het moment van de afsplitsing rust de overblijvende aansprakelijkheid op de moedermaatschappij en heeft zij een groepsband met de 403-maatschappij. Na de afsplitsing is de verkrijgende rechtspersoon aansprakelijk op grond van de ingetrokken 403-verklaring. Vanaf dat moment bestaat er ook een groepsband tussen de verkrijgende rechtspersoon en de 403-maatschappij. De overblijvende aansprakelijkheid en de groepsband met de 403-maatschappij lopen dus parallel aan elkaar. Degene die aansprakelijk is, heeft ook een groepsband met de 403-maatschappij. Daarom wordt mijns inziens in een dergelijk geval niet voldaan aan de voorwaarde ex art. 2:404 lid 3 sub a BW en kan de overblijvende aansprakelijkheid niet worden beëindigd.

Evenals bij een fusie en een zuivere splitsing waarbij de moedermaatschappij verdwijnt,9 is er mijns inziens wel een andere manier waarmee kan worden bereikt dat de 403-aansprakelijkheid niet overgaat op een verkrijgende rechtspersoon buiten de groep. Het is mogelijk dat de moedermaatschappij voorafgaand aan de afsplitsing de aandelen in de 403-maatschappij apart overdraagt aan de verkrijgende rechtspersoon. Hierdoor wordt de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij verbroken. Ik heb eerder betoogd dat de moedermaatschappij de procedure voor de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid al kan beginnen voordat de groepsband met de 403-maatschappij is verbroken.10 Ik heb art. 2:404 lid 3 BW zo uitgelegd dat uiterlijk op het moment dat de tweemaandstermijn verloopt waarbinnen de crediteuren verzet kunnen instellen tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen aan alle voorwaarden voor deze beëindiging moet zijn voldaan, behoudens de afwikkeling van een eventueel ingesteld verzet. Als de moedermaatschappij de aandelen in de 403-maatschappij overdraagt op het moment dat de verzetstermijn verloopt, is op dat moment aan alle voorwaarden van art. 2:404 lid 3 BW voldaan en is de overblijvende aansprakelijkheid beëindigd. Vervolgens kan de moedermaatschappij alsnog afsplitsen waarbij een deel van haar vermogen onder algemene titel op de verkrijgende rechtspersonen overgaat. Het is aan te raden dat de moedermaatschappij en de verkrijgende rechtspersoon voorafgaand aan de afsplitsing afspraken maken over de afwikkeling van een eventueel ingesteld verzet.

Ik wijs erop dat ik eerder heb betoogd dat de voorwaarde van de verbreking van de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij het onnodig belastend maakt om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. Naar mijn mening moet deze voorwaarde daarom worden geschrapt uit art. 2:404 lid 3 BW.11