7.4.3 Risico- versus schuldaansprakelijkheid: basismodel

In unilaterale situaties met een vast aantal activiteiten is de no liability rule inefficiënt, wat inhoudt dat in situaties zonder aansprakelijkheid de potentiële dader niet geprikkeld wordt om de verwachte schade aan anderen te verdisconteren in zijn beslissing. Onder de rationaliteitsveronderstelling kiest hij voor minder voorzorg dan conform het sociaal optimale niveau, want die voorzorgs-kosten leveren hem zelf niets op.1 Risicoaansprakelijkheid is daarentegen wel efficiënt, omdat de dader aansprakelijk is voor alle schade en een rationele actor deze zal verdisconteren in zijn keuzes. Potentiële daders zullen dus zelf het optimale niveau van voorzorg kiezen, omdat ze daarmee het totaal van kosten die ze aan voorzorg en aan verwachte schade kwijt zijn minimaliseren.2 Schuldaansprakelijkheid kan ook efficiënt zijn, namelijk wanneer het recht de zorgvuldigheidsstandaard precies op het optimale niveau van zorg vaststelt.3 Dat klinkt ingewikkeld, maar het is wel ongeveer wat de Amerikaanse Learned Hand-rule4en de Nederlandse Kelderluikcriteria proberen te bewerkstelligen: in die regels wordt immers de bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen afgewogen tegen de kans op schade en de ernst ervan.5

In unilaterale situaties met een variabel aantal activiteiten blijft no liability inefficiënt, doordat de potentiële dader minder voorzorg betracht en meer activiteiten ontplooit dan wat optimaal is, omdat de schade aan anderen niet wordt verdisconteerd in de eigen bedrijfsvoering. Risicoaansprakelijkheid is ook in deze gevallen efficiënt, want de extra (potentiële) schade die ontstaat wanneer meer activiteiten worden ontplooid komt voor rekening van de veroorzaker.6 Die zal die kosten meewegen in de eigen bedrijfsvoering en zo ook bij de keuze voor het aantal activiteiten de juiste balans kiezen tussen kosten en baten van iedere extra activiteit. Schuldaansprakelijkheid geeft die efficiënte prikkels niet, zelfs niet als het recht de zorgvuldigheidsstandaard op het hierboven genoemde optimale niveau plaatst.7 Weliswaar zal de veroorzaker bij elke activiteit de zorgvuldigheidstandaard willen nakomen waarbij de marginale kosten van voorzorg even hoog zijn als de marginale verwachte schade,8 maar voor het aantal activiteiten dwingt schuldaansprakelijkheid niet tot een juiste afweging. Met name bij inherent gevaarlijke activiteiten waarin de kosten van voorzorg hoog zijn, leidt dit tot een te hoog aantal activiteiten.9 Er is underdeterrence, doordat de negatieve kosten van de activiteit niet volledig worden geïnternaliseerd, omdat de aansprakelijkheidsregel wel invloed heeft op de optimale voorzorg per geval, maar niet op de keuze voor het aantal vrachten dat per vrachtwagen wordt vervoerd of op de keuze voor het aantal processen en processtappen dat wordt gestart.

Uit bovenstaande basisanalyse zou de voorlopige conclusie kunnen worden getrokken dat voor al het verstorend procesgedrag een risicoaansprakelijkheid zou moeten worden ingesteld. In de praktijk zou dit betekenen dat bijvoorbeeld bij het te laat aanleveren van stukken de kosten voor de wederpartij worden doorberekend aan de dader, ongeacht of die daar schuld aan heeft. Voor een deel van de gevallen is immers zowel strict liability als de negligence rule optimaal en voor het andere deel is strict liability de enige goede optie. Toch is een dergelijke conclusie voorbarig. Ten eerste moet duidelijk zijn hoe schuldaansprakelijkheid en risicoaansprakelijkheid ten aanzien van verstorend procesgedrag moeten worden begrepen. Ten tweede spelen enkele andere factoren (met name administratieve kosten en fouten) een rol die in de basisanalyse niet zijn meegenomen. Op deze punten wordt in de navolgende subparagrafen nader ingegaan.