9.15.4 Invloed

[355] Invloed is een ruim begrip. Het beleid van een rechtspersoon wordt beïnvloed door veel gevarieerde factoren en personen. Naast (leden van) organen kunnen andere interne figuren en externe partijen, onder wie overheden, banken, externe toezichthouders, beoogde fusiepartners, adviseurs en concurrenten, invloed op het beleid uitoefenen, al dan niet formeel en direct. Het is ondenkbaar dat alle vormen van invloed het risico voor een onmiddellijke voorziening verleggen van de rechtspersoon naar degene die invloed op het beleid heeft. De interesse gaat hier uit naar de invloed van intern betrokkenen en daarmee vergelijkbare partijen.

De meest vergaande vorm van invloed op het beleid is het voeren en bepalen ervan. Dat is de taak van het bestuur.1 Voor de NV en de BV zijn de bevoegdheden van het bestuur vastgelegd in de wet.2 De invloed op het beleid van commissarissen bij de NV en de BV en van (vergelijkbare) interne toezichthouders bij andere rechtspersonen is gewoonlijk minder verstrekkend.3 De taak van de raad van commissarissen is toezicht houden op het beleid. De algemene vergadering van aandeelhouders kan volgens vaste rechtspraak haar opvattingen over het beleid tot uitdrukking brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten.4 Bij kleinere besloten vennootschappen leidt een informelere verdeling van bevoegdheden soms tot meer invloed van de aandeelhouders.

[356] De artikelen 2:138 BW en 2:248 BW regelen de aansprakelijkheid van bestuurders van de NV en de BV voor onbehoorlijke taakvervulling die een belangrijke oorzaak is van faillissement. Degenen die niet bestuurder zijn, maar wel feitelijk het beleid van de vennootschap bepalen, worden voor de toepassing van deze bepalingen met de bestuurder gelijkgesteld en zijn naast de bestuurder aansprakelijk.5 Zij worden feitelijke bestuurder of feitelijke beleidsbepaler genoemd. Invloed hebben op het beleid – hoe indringend ook – is niet voldoende om als feitelijke beleidsbepaler te worden aangemerkt. Het gaat er om dat men door beleidsbepalende handelingen het formele, benoemde bestuur feitelijk buitenspel zet.6

In enquêteprocedures worden ook wel feitelijke beleidsbepalers aangetroffen. Of men in het enquêterecht ook slechts als feitelijk bestuurder wordt beschouwd als de formele bestuurder buitenspel staat, valt te betwijfelen. Wellicht kan in het enquêterecht de feitelijk bestuurder ook náást een formele bestuurder, dus als medebestuurder, optreden. De tweede fase beschikking in de zaak Van der Moolen biedt ruimte voor dat gezichtspunt.7 De tweede fase beschikking in de zaak Parlevliet Beheer houdt een voorbeeld in van elementen die iemand tot feitelijke beleidsbepaler kunnen bestempelen.8

[357] Het beleid kan dus bepaald worden door bestuurders in formele zin en door feitelijke beleidsbepalers die geen bestuurder zijn. Deze figuren kunnen over een kam worden geschoren voor zover het hun invloed betreft. Wordt bij de rechtspersoon een onmiddellijke voorziening getroffen, dan bestaat er twijfel aan de juistheid van het beleid dat door hen is bepaald of beïnvloed. Vaak heeft de bestuurder of beleidsbepaler de voorziening min of meer over de rechtspersoon afgeroepen.9 Die invloed op het beleid zou, meen ik, een rol moeten spelen, als zo’n bestuurder of beleidsbepaler de rechtspersoon aanspreekt tot schadevergoeding wegens niet nakoming ten gevolge van zo’n voorziening. In de relatie tussen de rechtspersoon en degene die zijn beleid (mede) bepaalt, is het niet vanzelfsprekend dat een onmiddellijke voorziening voor risico van de rechtspersoon komt.